Постанова 4873 № 910/14161/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ "08" травня 2024 р. Справа№ 910/14161/21 Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого: Кропивної Л.В. суддів: Пономаренка Є.Ю. Барсук М.А. секретар судового засідання Медведєва К.І. за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-центр» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2023 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023 у справі № 910/14161/21 (суддя Павленко Є.В.) за позовом Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські електромережі» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-центр» про стягнення 539 579,26 грн та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-центр» до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські електромережі» про скасування оперативно-господарської санкції ВСТАНОВИВ: У серпні 2021 року Приватне акціонерного товариства «ДТЕК Київські електромережі» (далі - Підприємство) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Центр» (далі - Товариство) про стягнення 539 579,26 грн, з яких: 538 163,82 грн заборгованості за необліковану електричну енергію та 1 415,44 грн три проценти річних. Позовні вимоги мотивовано тим, що 12.05.2021 за наслідками перевірки представниками Підприємства об`єкту, що розташований за адресою: місто Київ, провулок Чугуївський, 21, був складений акт про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ) № 000955, в якому зафіксовано порушення Товариством, як споживачем електричної енергії, пунктів 2.3.2., 2.3.4., 5.5.5., 8.4.2. ПРРЕЕ шляхом пошкодження цілісності пломбувального матеріалу (дроту), на якому встановлена пломба № С23250964. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.09.2021 (суддя Котков О.В.) відкрито провадження у справі № 910/14161/21, вирішено здійснювати її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. У листопаді 2021 року Товариство звернулось до місцевого господарського суду із зустрічною позовною заявою до Підприємства про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої на підставі рішення комісії Підприємства, оформленого протоколом від 29.06.2021 № 1039. Зустрічний позов мотивовано тим, що відповідачем за зустрічним позовом не надано належних доказів використання необлікованої електричної енергії, не доведено правомірність визначення періоду нарахування санкцій, акт про порушення не містить визнання споживачем пошкодження пломбувального матеріалу, до первісного позову не додано висновку експертизи пломбувального матеріалу. Ухвалами Господарського суду міста Києва від 22.11.2021 прийнято зустрічний позов Товариства до Підприємства про скасування оперативно-господарської санкції в справі № 910/14161/21. Вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом та вирішено здійснювати розгляд даної справи за правилами загального позовного провадження. Рішенням Господарського суду міста Києва (суддя Котков О.В.) від 28.06.2022 первісний позов задоволено повністю, а у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю. Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва (суддя Котков О.В.) від 21.07.2022 заяву Товариства про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу задоволено та стягнуто з ТОВ «Арсенал-Центр» 40 000 грн витрат на професійну правничу допомогу. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2022 у справі №910/14161/21 апеляційну скаргу ТОВ «Арсенал-Центр» задоволено; рішення Господарського суду міста Києва від 28.06.2022 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 28.06.2022 у справі №910/14161/21 скасовано, ухвалено нові рішення, якими відмовлено в задоволенні первісного позову, зустрічний позов задоволено, відмовлено в задоволенні заяви Товариства про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу. Постановою (додатковою) Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 у справі 910/14161/21 заяву ТОВ «Арсенал-Центр» про розподіл судових витрат задоволено частково, стягнуто з Підприємства на користь ТОВ «Арсенал-Центр» 15 000 грн витрат на професійну правничу допомогу, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді першої інстанції, в іншій частині у задоволенні заяви відмовлено. Постановою (додатковою) Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 у справі 910/14161/21 заяву ТОВ «Арсенал-Центр» про розподіл судових витрат задоволено частково, стягнуто з Підприємства на користь ТОВ «Арсенал-Центр» 7 500 грн витрат на професійну правничу допомогу, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, в іншій частині у задоволенні заяви відмовлено. Постановою Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 06.04.2023 касаційну скаргу Підприємства задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 28.06.2021, додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2023, постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2022 та додаткові постанови Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 скасовано, а справу № 910/14161/21 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва. Направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд вказав, що під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене у розділі 8 цієї постанови, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону. 18.04.2023 матеріали справи № 910/14161/21 надійшли до Господарського суду міста Києва та відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями передані для розгляду судді Павленку Є.В. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.04.2023 справу № 910/14161/21 прийнято до провадження суддею Павленком Є.В. та призначено підготовче засідання на 18.05.2023. Під час нового розгляду справи, 08.05.2023 від Підприємства надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, в якому, з урахуванням висновків, зроблених у постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 06.04.2023, Підприємство зазначило, що технічна перевірка електроустановки споживача - Товариства, проводилась в присутності головного енергетика останнього - Реп`єва О.І., який у розумінні положень пункту 8.2.5. ПРРЕЕ є уповноваженим представником даного споживача, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) Товариства для проведення перевірки. Вказана особа, на думку Підприємства, діяла в межах довіреності та своїх посадових обов`язків на підставі трудових відносин з Товариством, а отже мала право бути присутньою при складенні та підписанні спірного акту про порушення. Крім того Підприємство вказувало, що, враховуючи місце встановлення пошкодженої пломби, виявлене слід кваліфікувати саме за підпунктом 2 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ, а, відтак, у силу приписів абзацу 5 пункту 8.4.4. ПРРЕЕ, встановлення такого порушення можливе без проведення експертизи. Враховуючи вищевказане, Підприємство наголошувало на тому, що акт про порушення був складений відповідно до вимог чинного законодавства, а проведений розрахунок спірної санкції є арифметично правильним. Відтак, на думку Підприємства, вимоги за первісним позовом є обґрунтованими та такими, які підлягають задоволенню, що, у свою чергу, виключає можливість задоволення вимог за зустрічним позовом. 19.05.2023 до місцевого господарського суду від Товариства надійшов відзив на позовну заяву Підприємства, а 30.05.2023 - додаткові письмові пояснення до вищевказаного відзиву, в яких Товариство зазначало, що Підприємством не надано належних доказів використання необлікованої електричної енергії, оскільки встановлення факту такого порушення потребує проведення експертизи пломбувального матеріалу. У свою чергу, спірний акт складений з порушенням чинного законодавства без участі уповноваженого представника Товариства. Крім того, Підприємством було порушено процедуру прийняття рішення за результатами розгляду вищевказаного акту. 31.05.2023 до місцевого господарського суду від Підприємства надійшла відповідь на відзив Товариства, в якій зазначено, що дійсно, при складанні акту про порушення, інспектором допущено технічну описку в даті його складання. Однак цей дефект не впливає на сутність зафіксованого порушення та не зумовлює недійсність даного акта. Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.09.2023 первісний позов задоволено повністю, а у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю. Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції виходив з того, що від споживача акт про порушення підписано уповноваженою на це особою; належними доказами у справі підтверджено факт порушення Товариством ПРРЕЕ, що є підставою для донарахування вартості необлікованої електроенергії згідно з підпунктом 2 пункту 8.4.2. та пунктом 8.4.10. ПРРЕЕ в розмірі 538 163,82 грн, відтак у відповідності до абз. 5 п. 8.4.4. ПРРЕЕ відсутня необхідність у проведенні експертизи, а тому є підстави для задоволення первісного позову та відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог. Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 19.10.2023 заяву ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» від 03.10.2023 № 03/06/38546-14 про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у справі № 910/14161/21 задоволено. Стягнуто з ТОВ «Арсенал-Центр» на користь ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» 10 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу. Не погоджуючись із мотивами та висновками суду першої інстанції, ТОВ «Арсенал-Центр» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2023 та постановити нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову, а зустрічний позов задовольнити. Також скаржник просив скасувати додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні заяви Підприємства про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що ключовим доказом в даній справі є акт про порушення, який, на переконання скаржника, не можливо вважати однозначним, а суд не в змозі самостійно ідентифікувати конкретний підпункт п. 8.4.2 ПРРЕЕ. Скаржник наголошував на тому, що як в акті про порушення № 000955, так і в протоколі № 1039 від 29.06.2024 засідання комісії по розгляду акта про порушення № 000955 не міститься конкретного порушення, відтак не погоджувався із застосованою позивачем за первісним позовом формулою розрахунку вартості необлікованої електричної енергії. Також апелянт не погоджувався з періодом нарахування необлікової електричної енергії. ТОВ «Арсенал-Центр» заперечувало проти представництва його прав та інтересів Реп`євим О.І. як під час перевірки ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі», так і під час засідання комісії по розгляду акта та заперечував можливість підписання цією особою протоколу комісії. На переконання скаржника, незалучення представника територіального органу Держспоживстандарту тягне за собою наслідки у вигляді недопустимості акта проведення експертизи лічильника електроенергії від 16.06.2021 № 366, на основі якого позивач обрахував нарахування безоблікового електрокористування та визначав період нарахування. Щодо підстав для скасування додаткового рішення апелянт зазначив, що оскільки ним оскаржується основне рішення, а додаткове рішення є невід`ємною частиною рішення у справі, у разі скасування рішення у справі, додаткове рішення втрачає силу. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.10.2023 матеріали апеляційної скарги ТОВ «Арсенал-Центр» у судовій справі № 910/14161/21 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Пономаренко Є.Ю., Барсук М.А. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.11.2023, у зв`язку з перебуванням судді Барсук М.А., яка не є головуючим суддею у відпустці, для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Центр» у судовій справі № 910/14161/21 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2023 зобов`язано Господарський суд міста Києва направити до Північного апеляційного господарського суду матеріали справи № 910/14161/21. 23.11.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 910/14161/21. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2023 апеляційну скаргу ТОВ «Арсенал-Центр» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2023 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023 у справі № 910/14161/21 залишено без руху та встановлено скаржнику строк для усунення недоліків, допущених останнім при поданні апеляційної скарги. 05.12.2023 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшла заява ТОВ «Арсенал-Центр» про усунення недоліків, відповідно до якої скаржник на виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2023 у справі № 910/14161/21 надав суду докази сплати судового збору. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2023 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/14161/21 за апеляційною скаргою ТОВ «Арсенал-Центр» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2023 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023. Розгляд справи призначено на 14.02.2024. 12.01.2024 від представника Підприємства до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач за первісним позовом просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. Також Підприємством у відзиві на апеляційну скаргу зазначено орієнтовний розрахунок судових витрат у розмірі 10 000,00 грн, остаточний розрахунок якого разом із доказами буде подано з урахуванням ч. 8 ст. 129 ГПК України. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.02.2024, у зв`язку з перебуванням судді Руденко М.А., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, для розгляду справи № 910/14161/21 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Пономаренко Є.Ю., Барсук М.А. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2024 справу № 910/14161/21 за апеляційною скаргою ТОВ «Арсенал-Центр» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2023 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023 прийнято до провадження колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Кропивна Л.В., судді: Пономаренко Є.Ю., Барсук М.А. Розгляд справи № 910/14161/21 призначено на 27.03.2024. 27.03.2024 від Товариства до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Судове засідання 27.03.2024 не відбулось, у зв`язку із перебуванням суддів Барсук М.А. та Пономаренка Є.Ю. у відпустці. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2024 розгляд апеляційної скарги призначено на 08.05.2024. У судове засідання 08.05.2024 з`явились представники позивача за первісним позовом та відповідача за первісним позовом. Заслухавши представників апелянта та позивача за первісним позовом, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при вирішенні спору, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, з огляду на таке. Відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище регулюються, зокрема, Законом України «Про ринок електричної енергії». Згідно з частиною 1 статті 4 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. За приписами пункту 1 частини 1 статті 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» споживач має право купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, за умови укладення ним договору про врегулювання небалансів та договору про надання послуг з передачі електричної енергії з оператором системи передачі, а у разі приєднання до системи розподілу - договору про надання послуг з розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу; або купувати електричну енергію на роздрібному ринку у електропостачальників або у виробників, що здійснюють виробництво електричної енергії на об`єктах розподіленої генерації, за правилами роздрібного ринку. За змістом частини 2 статті 275 Господарського кодексу України відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається. Як вірно встановлено місцевим господарським судом, відносини Підприємства та Товариства, у яких виник спір, були врегульовані договором про постачання електричної енергії № 11299 від 20.02.2012. Відповідно до акту опломбування засобів обліку № 1509 від 31.08.2016 Товариство прийняло на себе зобов`язання щодо збереження вказаних у цьому акті пломб, пломбувального матеріалу, приладів обліку, їх ланцюгів. Відповідно до пункту 2.3.4 Розділу ІІ ПРРЕЕ відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник. Як встановлено місцевим господарським судом, 29.04.2021 Товариство звернулося до Підприємства з листом за вих. № 29-04-21, в якому повідомило, що 16.03.2021 було виявлено проблему в роботі електролічильника АСЕ 661 C (ACE 6000) № 55019445, а саме: не світиться екран, що знаходиться в РУ-10 кВ ТП-7621 за адресою: місто Київ, провулок Чугуївський, 21 та просило провести технічну перевірку лічильника № 55019445 та провести його заміну на новий. Відповідальна особа: Реп`єв О.І. Аналізуючи зміст вказаного лист Товариства, колегія суддів звертає увагу на те, що вказаний лист було надіслано через місяць після виявлення проблеми в роботі електролічильника; Товариство у вказаному листі зазначило відповідальну особу - Реп`єва О.І. 12.05.2021 представниками Підприємства на підставі вищевказаного листа було проведено технічну перевірку для заміни лічильника на об`єкті Товариства за адресою: місто Київ, провулок Чугуївський, 21 та одночасно виявлено порушення споживачем ПРРЕЕ -пошкодження цілісності пломбувального матеріалу (дроту), на якому закріплена пломба № С23250964, встановлена на ШР, НТН ІІ-1-10 (10/0,1) (трансформатор напруги) - комірка на роз`єднувачі. На місці виявленого порушення був складений акт № 000955, в якому зазначено про порушення Товариством, як споживачем електричної енергії, положень пункту 8.4.2 ПРРЕЕ. З вказаним актом про порушення ознайомлений визначена Товариством відповідальна особа споживача - Реп`єв О.І. Колегія суддів відхиляє доводи Товариства, що Реп`єв О.І. не був уповноваженою особою на представництво у даних відносинах інтересів скаржника, з огляду на таке. Так, відповідно до пункту 8.2.5 Розділу VIII ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил. Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення. Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. За таких обставин, Акт про порушення № 000955 від 12.05.2021, який підписаний трьома представниками оператора системи, та Реп`євим О.І. як особою, яка визначена Товариством, складений належним чином. Таке представництво може випливати з обстановки, у якій діє представник. До того ж на Реп`єва О.І., який перебував у трудових відносинах з Товариством, як на уповноважену особу, вказало саме Товариство. За таких обставин за вибір представника відповідає саме Товариство. Щодо допущеної технічної описки в даті складання акту № 000955, в якому зазначено, що він складений 12.05.2020, замість правильної дати - 12.05.2021, колегія суддів зазначає, що така технічна помилка в одній цифрі не спростовує наявність встановленого факту порушення саме 12.05.2021 та враховуючи, що в тексті акта неодноразово зазначено 2021 рік, що підтверджує складення його саме у 2021 році. Відповідно до підпункту 8.2.6 Розділу VIII ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну. Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків. Підприємство повідомило споживача Товариство про засідання комісії по розгляду Акту про порушення № 000955 від 21.05.2021 (пункт 11 Акту про порушення), призначене на 17.06.2021. 17.06.2021 комісією, за участю представника Товариства Реп`єва О.І., якого було допущено до участі в засіданні на підставі наданої ним довіреності Товариства від 01.01.2021 № 01-01-РЕП, було прийнято рішення про перенесення розгляд акту № 000955 на 29.06.2021 (протокол № 984). 29.06.2021 комісією, за участю представника Товариства Реп`єва О.І., який діяв на підставі довіреності Товариства від 01.01.2021 № 01-01-РЕП, розглянуто акт про порушення № 000955 та прийнято рішення провести нарахування відповідно до положень пункту 8.4.10 ПРРЕЕ та за формулою № 4 у порядку, визначеному главою 8.4 розділу 8 ПРРЕЕ з використанням наступних даних: потужність - 670,4 кВт; тривалість роботи струмоприймачів протягом доби - 9 годин 5 днів на тиждень; коефіцієнт використання обладнання - 0.6; період нарахування - з 16 лютого 2021 року по 12 травня 2021 року (початкова дата визначена на підставі акта експертизи лічильника № 366). За розрахунком комісії, вартість спожитої Товариством необлікованої електричної енергії склала 538 163,82 грн. Вказаний розрахунок та рахунок на оплату цієї суми було вручено представнику Товариства на засіданні комісії, про що свідчить його власноручний підпис у протоколі засідання комісії від 29 .06.2021 № 1039 та вказано, що такий діє на підставі доручення. Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що доктрина venire contra factum proprium (заборона суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них. Якщо особа, яка має право на оспорення документу чи юридичного факту (зокрема, правочину, договору, рішення органу юридичної особи), висловила безпосередньо або своєю поведінкою дала зрозуміти, що не буде реалізовувати своє право на оспорення, то така особа пов`язана своїм рішенням і не вправі його змінити згодом. Спроба особи згодом здійснити право на оспорення суперечитиме попередній поведінці такої особи і має призводити до припинення зазначеного права. Колегія суддів зазначає, що аргументи Товариства про відсутність у Реп`єва О.І. повноважень на представництво споживача не узгоджується з його попередньою поведінкою, яке спочатку визначило Реп`єва О.І. відповідальною особою (лист від 29.04.2021 №29-04/21), а потім двічі направило на засідання комісії 17.06.2021 та 29.06.2021. Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до пункту 8.4.1 Розділу VIII ПРРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави. Відтак, нарахування здійснюється за встановлене порушення і не залежить від наявності/відсутності представника на засіданні комісії, у зв`язку з чим, доводи скаржника про неповноважність Реп`єва О.І. на засіданні комісії колегією суддів відхиляються як неспроможні. Щодо кваліфікації допущеного порушення ТОВ «Арсенал-Центр» і необхідність/відсутність необхідності проведення експертизи, колегія суддів зазначає таке. Відповідно до пункту 8.4.2 ПРРЕЕ (у редакції, що діяла на дату складання акта про порушення) визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки); 2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії); 3) пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо); 4) фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів); 5) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі без порушення схеми обліку; 6) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку; 7) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку; 8) використання «штучного нуля», що призвело до споживання необлікованої електричної енергії; 9) пошкодження або відсутність пломб на засобах вимірювальної техніки, що вимірюють обсяг електричної енергії, розподіленої мережами споживача (основного споживача), пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) зазначених засобів вимірювальної техніки (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб), інші дії споживача, які призвели до зміни показів цих засобів вимірювальної техніки. Направляючи дану справу на новий розгляд Верховний Суд, зазначив, що акт порушення містить посилання на пункт 8.4.2 ПРРЕЕ без конкретизації підпункта, водночас актом зафіксовано пошкодження цілісності пломбувального матеріалу (дріт), на якому встановлено пломбу №С23250964 - комірка на роз`єднувачі, що надає можливість ідентифікувати підпункт пункту 8.4.2 ПРРЕЕ та застосувати відповідну норму. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, на об`єкті Товариства на роз`єднувачі трансформатора напруги у ввімкненому стані була встановлена пломба № С23250964 з тавром оператора системи. Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого суду, що оскільки пломбувальний дріт та пломба оператора системи забезпечують пломбування, за умови відсутності будь-яких пошкоджень обох цих елементів, зафіксований в акті зрив пломби (внаслідок роз`єднання пломбувального матеріалу - дроту) свідчить про пошкодження пломби вцілому, а отже і про відсутність пломби оператора системи, навіть при фізичній наявності і збереженні безпосередньо самого тіла пломби, оскільки через роз`єднання дроту встановлена пломба не виконує свого функціонального призначення. Відтак, враховуючи місце встановлення пошкодженої пломби, суд першої інстанції вірно кваліфікував виявлене представниками Підприємства порушення на об`єкті Товариства, за підпунктом 2 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ. Колегія суддів, досліджуючи доводи скаржника, зазначає, що підпункти 1 та 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ не є подібними, так як п. 1 застосовується у разі виявлення «порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо) … та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки)». Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Арсенал-Центр» послідовно вказувало на те, що саме ним повідомлено письмово Підприємство про проблеми у роботі електролічильника із проханням провести технічну перевірку лічильника та здійснити його заміну. Вказане підтверджує неможливість застосування пп. 1 п. 8.4.2 ПРРЕЕ. Відповідно до пункту 8.4.4 ПРРЕЕ (у редакції, що діяла на дату складання акта про порушення) факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом. У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи. У зв`язку з тим, що актом зафіксоване порушення, передбачене підпунктом 2 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ, колегія суддів відхиляє доводи скаржника на відсутність проведення експертизи. Колегія суддів також відхиляє озвучені в судовому засіданні доводи відповідача за первісним позовом, що саме працівниками Підприємства було пошкоджено цілісність пломбувального матеріалу (дроту) з комірки на роз`єднувачі трансформатору напруги, з огляду на таке. Як вбачається з даних журналу подій вищезазначеного лічильника, копія якого наявна в матеріалах справи (аркуш 240, том № 1 справи), відключення сигналу вказаного лічильника сталося внаслідок пошкодження цілісності пломбувального матеріалу (дроту) з комірки на роз`єднувачі трансформатору напруги, 16.02.2021. Натомість представники Підприємства були допущені Товариством лише 12.05.2021. Відтак, зазначені скаржником у судовому засіданні доводи не знайшли свого підтвердження. Місцевий господарський суд з достатньою повнотою дослідив усі обставини справи, дав належну оцінку представленим доказам, висновки суду не суперечать матеріалам справи, обставини, які мають значення по справі, судом установлені вірно. Порушень норм матеріального та процесуального права не установлено. Викладені в апеляційні скарзі доводи фактично свідчать про незгоду скаржника з висновками суду, проте по суті їх не спростовують; підстав для скасування чи зміни рішення не містять, а тому визнаються судом апеляційної інстанції неспроможними. Крім того, позивачем оскаржується додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023, яким стягнуто з ТОВ «Арсенал-Центр» на користь ПрАТ «ДТЕК Київські електромережі» 10 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу. Як вбачається з апеляційної скарги, підставою для скасування додаткового рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023 скаржник зазначив те, що в разі скасування рішення у справі, додаткове рішення втрачає силу. Враховуючи, що за результатами апеляційного перегляду рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2023 залишено в силі, відтак за відсутності жодних доводів для скасування додаткового рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-центр» на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023 без задоволення, а оскаржуване додаткове рішення - без змін. Висновок суду Судова колегія вважає, що місцевий господарський суд не допустив порушень норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваних апелянтом судових рішень. Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. За таких обставин справи апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржувані рішення - слід залишити без змін. Розподіл судових витрат В силу статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта. Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-центр» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2023 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023 у справі № 910/14161/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2023 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023 у справі № 910/14161/21 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/14161/21 повернути до місцевого господарського суду. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України. Повний текст постанови складено 20.05.2024. Головуючий суддя Л.В. Кропивна Судді Є.Ю. Пономаренко М.А. Барсук