Постанова Сьомий апеляційний адміністративний суд № 120/19426/21-а

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 120/19426/21-а Головуючий суддя 1-ої інстанції - Заброцька Людмила Олександрівна Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В. 15 квітня 2024 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Ватаманюка Р.В. суддів: Капустинського М.М. Сапальової Т.В. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вікітан" до Головного управління ДПС у Вінницькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, В С Т А Н О В И В : І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ Позивач звернувся із позовом до Вінницького окружного адміністративного суду в якому просив визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення від 24.11.2021 №00108050705 та №00108070705, прийняті Головним управлінням ДПС у Вінницькій області. ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 21.11.2022 позов задоволено повністю. Стягнуто на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Вікітан" за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Вінницькій області понесені судові витрати у виді судового збору в сумі 2270 грн. Стягнуто на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Вікітан" понесені витрати на професійну правничу допомогу в сумі 6946,80 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Вінницькій області. Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що наказ від 28.09.2021 № 1828-п "Про проведення фактичної перевірки ТОВ "Вікітан" не може вважатися правомірним, оскільки з його змісту неможливо встановити, яку саме інформацію про порушення платником податку тих вимог законодавства, що підпадають під предмет фактичної перевірки, отримало або мало у своєму розпорядженні ГУ ДПС у Миколаївській області, що стала у подальшому підставою для прийняття вказаного наказу. Також в наказі відсутні будь-які посилання на конкретні фактичні підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють, не відображено, у рамках яких заходів відповідач встановив невідповідність діяльності позивача вимогам чинного законодавства, на підставі яких відомостей або документів були встановлені факти сумнівності або ж сумнівність яких саме операцій була встановлена податковим органом. Такий наказ відповідач вручив неналежній особі (не уповноваженій ), а саме заправнику ОСОБА_1 , а сама фактична перевірка за місцем здійснення господарської діяльності ТОВ "Вікітан" по вул. Велика, буд. 2/А, с. Лиса Гора, Первомайський район, Миколаївська область проводилась 12.10.2021 і лише в присутності цієї неуповноваженої особи. Отже контролюючим органом допущені порушення вимог закону щодо призначення та проведення фактичної перевірки ТОВ "Вікітан", що призводять до відсутності правових наслідків такої. Тому оспорювані податкові повідомлення-рішення ГУ ДПС у Вінницькій області від 24.11.2021 за № 0018050705 за № 00108070705 визнаються протиправними і такими, що підлягають скасуванню. ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що в наказі чітко зазначено, що перевірка проведена з метою здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального. Проте навіть незазначення такої підстави в наказі на проведення перевірки не свідчить про незаконність наказу або перевірки, оскільки відповідно до п. 81.1 ст. 81 ПК України в наказі на перевірку достатньо зазначити підставу для проведення перевірки, визначену цим Кодексом. Також вказано, що ТОВ "Вікітан" з 01.08.2020 по 08.12.2020 проводило розрахункові операції при продажу скрапленого газу через реєстратор розрахункових операцій «АЗС POS Mini», заводський TN80080478, фіскальний 3000267081, який застосовувався на АЗС за адресою: вул. Велика, буд. 2А, с. Лиса Гора, Первомайський район, Миколаївська область, без використання режиму програмування» без зазначення в фіскальних чеках коду товарної підкатегорії пального згідно з УКТ ЗЕД. Крім того суб`єктом господарювання не надано контролюючому органу під час проведення перевірки документів, що підтверджують облік та походження товарів, що на момент перевірки знаходяться у місці продажу. ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому вказано про відсутність правових підстав для проведення перевірки. Зазначає, що фактичну перевірку проведено за відсутності уповноваженого представника оскільки контролюючий орган без належних на те правових підстав вважає, що ОСОБА_1 є оператором АЗС, тобто особою, яка фактично проводила розрахункові операції на час проведення перевірки. Також позивач зазначає, що жодних замірів під час проведення перевірки контролюючим органом не проводилось, факту виявлення різниці між отриманими та відпущеними нафтопродуктами встановлено не було. Відтак, на момент виникнення спірних правовідносин факту наявності у позивача не облікованого товару та його продажу податковим органом не встановлено. V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ Ухвалою суду від 30.10.2023 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження. Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття законного і обґрунтованого рішення та за відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п.1 ч.1 ст.311 КАС України. VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ ТОВ "Вікітан" (ідентифікаційний код юридичної особи 30641728) здійснює свою діяльність за КВЕД 47.30 "Роздрібна торгівля пальним". Позивач є платником акцизного податку з реалізації пального. 28.09.2021 на підставі підпунктів 80.2.2, 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України та листа ДПС України від 26.05.2021 № 11958/7/99-00-07-05-03-07 Головним управління ДПС у Миколаївській області прийнято наказ №1828-п "Про проведення фактичної перевірки ТОВ "Вікітан" (код ЄДРПОУ 30641728) за адресою здійснення діяльності: вул. Велика, буд. 2/А, с. Лиса Гора, Первомайський район, Миколаївська область з 12.10.2021, тривалістю 10 діб. 29.09.2021 контролюючим органом було видано направлення на перевірку за №2348/14-29-07-10 та за №2349/14-29-07-10 щодо проведення фактичної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "Вікітан" за адресою здійснення діяльності: вул. Велика, буд. 2/А, с. Лиса Гора, Первомайський район, Миколаївська область з 12.10.2021, тривалістю 10 діб. За результатами проведення фактичної перевірки складено Акт фактичної перевірки щодо дотримання норм законодавства з питань обліку, ліцензування, виробництва, зберігання та транспортування пального, спирту етилового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигарет та пального за період з 01.11.2018 по 21.10.2021 №7683/14/29/07/30641728 від 22.10.2021 (далі - Акт перевірки). Відповідно до п 1.6 Акта перевірки зазначено, що перевірка проведена в присутності ОСОБА_1 , оператора АЗС. Згідно з п. 3.1 Акту перевірки, під час проведення перевірки встановлено такі порушення: - п. 11, п. 12 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"; - пп. 230.1.2 п. 230.1 ст. 230 ПК України; - ч. 20 ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального". До Акта перевірки, як вбачається із п. 4.3, в якості додатків було додано лише: вимогу про зняття залишків товарних запасів від 12.10.2021; запит про надання документів (копій документів) від 12.10.2021 №1; опис залишків фактичних запасів на 12.10.2021; відомість фактичних залишків запасів за місцем їх реалізації та/або зберігання; акт ненадання документів до перевірки від 21.10.2021 №1498/14-29-07-07/ НОМЕР_1 ; пояснення оператора АЗС ОСОБА_1 . Акт фактичної перевірки з боку ГУ ДПС у Миколаївській області підписано 22.10.2021 посадовою особою ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 не підписано, як підстава вказано термінова відпустка ), з боку суб`єкта господарювання - не підписано ОСОБА_1 . Також в акті фактичної перевірки зазначено про складання акту про неможливість ознайомлення, підписання та вручення акта фактичної перевірки ТОВ "Вікітан" від 23.10.2021 №1508/14-29-07-07/30641728. На підставі Акта перевірки, 24.11.2021 відповідачем (ГУ ДПС у Вінницькій області) прийнято податкові повідомлення-рішення про застосування відносно ТОВ "Вікітан" штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) за №00108050705 в сумі 101390,06 грн. та за №00108070705 в сумі 40000 грн. VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами. Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Пунктом 75.1 статті 75 ПК України передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Згідно з пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами). Підстави проведення фактичної перевірки регламентовано статтею 80 ПК України, відповідно до пункту 80.2 якої, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: - у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів (пп. 80.2.1 п. 80.2 ст. 80); - у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів (пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80); - письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування (пп. 80.2.3 п. 80.2 ст. 80); - неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками (пп. 80.2.4 п. 80.2 ст. 80); - у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80); - у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3 (щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (пп. 80.2.6 п. 80.2 ст. 80); - у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації (пп. 80.2.7 п. 80.2 ст. 80). Відповідно до п. 81.1 ст. 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи-платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи-платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки. Згідно пункту 86.1 статті 86 ПК України, результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка. Пунктом 86.8 статті 86 ПК України встановлено, що податкове повідомлення-рішення приймається керівником контролюючого органу (його заступником) протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень (за результатами фактичної перевірки з дня реєстрації (надходження) акта такої перевірки до контролюючого органу за основним місцем обліку платника податків), а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків. Отже, у разі недотримання вимог проведення податкової перевірки у контролюючого органу відсутні підстави на прийняття рішення за результатами виявлених порушень, оскільки порушення процедури проведення перевірки нівелюють її наслідки. Таким чином, порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої, а у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню. Водночас у постанові від 21.02.2020 у справі № 826/17123/18 судова палата з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду сформулювала правовий висновок, відповідно до якого незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства. Згідно матеріалів справи, як підставу для проведення фактичної перевірки ТОВ "ВІКІТАН" у наказі ГУ ДПС у Миколаївській області від 28.09.2021 № 1828-п зазначено підпункт 80.2.2 та 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, без наведення фактичних умов для його застосування щодо зазначеного платника податків. Тобто, приймаючи наказ про проведення фактичної перевірки позивача, контролюючий орган лише обмежився посиланнями на норми чинного законодавства, в тому числі норми Податкового кодексу України, якими визначено підстави для проведення фактичної перевірки платника податків. Але при цьому відповідач жодним чином не обґрунтував, що саме зумовило необхідність проведення перевірки цього товариства, наявність (отримання) якої саме інформації стало приводом для її проведення, а також не вказав мету перевірки, що має визначатися з підстав проведення перевірки. Для призначення та проведення фактичної перевірки платника податків не достатньо вказати номер підпункту статті Податкового кодексу України, особливо якщо такий пункт містить декілька обґрунтувань для проведення перевірки. Подібна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 11.06.2019 у справі № 1440/2045/18 та неодноразово застосовувалась Сьомим апеляційним адміністративним судом, зокрема, у постановах від 16.01.2024 у справі № 120/1538/23 та від 06.03.2024 у справі № 600/3310/23-а. Статтею 80 ПК України передбачені вичерпні підстави для проведення фактичної перевірки. Втім, застосовуючи конкретну правову підставу для призначення такої перевірки, у наказі на перевірку контролюючий орган зобов`язаний не тільки зазначити відповідний підпункт пункту 80.2 статті 80 ПК України, але й обґрунтувати (пояснити), які саме фактичні підстави (обставини) зумовлюють необхідність проведення фактичної перевірки. Так, відповідно до вимог пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України, застосованого відповідачем для призначення перевірки позивача, фактична перевірка може проводитися у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів. Згідно з положеннями п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, який також застосований відповідачем для призначення перевірки позивача, фактична перевірка може проводитися: - у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. Згідно матеріалів справи у наказі від 28.09.2021 № 1288-п відповідач зазначив кілька окремих та самостійних підстав для проведення фактичної перевірки ТОВ "Вікітан", але при цьому жодним чином не обґрунтував наявність підстав для перевірки, передбачених підпунктом 80.2.2 та 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, зокрема щодо отримання контролюючим органом в установленому порядку інформації про порушення платником податків тих вимог чинного законодавства, що підпадають під предмет фактичної перевірки. При цьому оскаржуваний наказ винесений у зв`язку з отриманням інформації від ДПС України ( лист від 26.05.2021 № 11958/7/99-00-07-05-03-07), де зазначено перелік суб`єктів господарювання, щодо їх контролю за обігом пального для упередження випадків ухилення від сплати податків, а також з метою здійснення функцій, визначених законодавством. Із зазначеного листа вбачається, що Державною податковою службою України з метою забезпечення контролю за обігом пального, упередження випадків ухилення від сплати податків та на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 03.03.2021 № 162-р проведено розрахунок мінімальних витрат на організацію та здійснення роздрібної торгівлі пальним на одній АЗС (АГЗС, АГЗП, тощо), та визначено їх на рівні 21,1 тис. грн. Проведеним ДПС аналізом сум виторгів РРО суб`єктів господарювання за місцями роздрібної торгівлі пальним (січень-квітень 2021 року) виявлено 594 об`єкти роздрібної торгівлі, де виторг від продажу пального та отриманий дохід менший за мінімальні витрати на утримання такого об`єкту, що у свою чергу свідчить про високу ймовірність реалізації необлікованого пального без застосування РРО, тіньового обігу готівки та ухилення від сплати податків. Враховуючи вищевикладене, та на виконання п. 10 Плану заходів щодо недопущення ухилення від сплати податків і зборів суб`єктами господарювання, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 03.03.2021 № 162-р, зобов`язано територіальні органи ДПС організувати та провести фактичні перевірки місць роздрібної торгівлі пальним за адресами, зазначеними у додатку 1 до цього листа. Про результати проведених контрольно перевірочних заходів інформувати ДПС засобами електронного зв`язку щоп`ятниці за формою, згідно з додатком 2 до цього листа, а остаточну інформацію з результатами відпрацювання усіх об`єктів роздрібної торгівлі пальним, зазначених у додатку 1 до цього листа, надати до 06.08.2021. Отже наведена у вказаному листі інформація є загальною щодо діяльності товариства, яка не вказує на будь-які порушення законодавства, ДПС України навіть не посилалася на норми права, які можливо порушені платником податків. При цьому судом першої інстанції вірно встановлено, що в зазначеному листі ставилося питання щодо проведення фактичних перевірок щодо відповідних суб`єктів господарювання та надання остаточної інформацію з результатами відпрацювання усіх об`єктів роздрібної торгівлі пальним, зазначених у додатку 1 до листа, в строк до 06.08.2021. Разом з тим, ГУ ДПС у Миколаївській області використало вказаний лист як фактичну підставу для призначення перевірки згідно з наказом від 28.09.2021 року вже поза строком, в який було зобов`язано провести такі перевірки на надати остаточну інформацію (до 06.08.2021). Колегія суддів враховує доводи позивача про те, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав письмових та належним чином оформлених доказів, які б підтвердили, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугувала інформація про порушення товариством вимог законодавства. Як у листі, який відповідач визначає як підставу для проведення перевірки, так і у самому наказі про призначення перевірки, податковий орган не конкретизує суть порушення. Також відповідач не надав ні до суду першої інстанції, ні до апеляційного суду жодних належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність підстав для проведення перевірки позивача у відповідності до пп.80.2.2, 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України (службові записки, доповідні, податкова інформація, звернення державних органів щодо порушення тощо, які б могли свідчити про можливі порушення позивачем законодавства, контроль за яким покладено на відповідача). При цьому за результатами проведеної фактичної перевірки позивача було притягнуто до відповідальності за порушення вимог пп. 230.1.2 п. 230 ст. 230 ПК України, яке, зокрема, полягало у необладнанні резервуара акцизного складу рівноміром-лічильником. Однак враховуючи відсутність в наказі ГУ ДПС у Миколаївській області від 28.09.2021 № 1288-п будь-якого посилання на отриману відповідачем в установленому порядку інформацію про факти, які б свідчили про можливі порушення позивачем законодавства, враховуючи що наведені в наказі підстави проведення перевірки в ході розгляду справи не підтвердилися та не були доведені відповідачем як суб`єктом владних повноважень, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що призначення та проведення фактичної перевірки щодо позивача було здійснено неправомірно. При цьому судом першої інстанції доречно враховано висновки, наведені у постанові Верховного Суду від 17.12.2020 у справі № 520/12028/18, які в подальшому застосовані Сьомим апеляційним адміністративним судом у постановах від 27.10.2020 у справі № 120/1431/20 та від 02.02.2021 у справі № 120/3771/20-а, зокрема про те, що законодавством закріплена обов`язковість наявності у податкового органу та/або отримання ним в установленому законодавством порядку інформації про порушення платником податків (особою) вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального у разі проведення фактичної перевірки на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України. Для призначення та проведення фактичної перевірки платника податків недостатньо вказати номер підпункту статті Податкового кодексу України, особливо якщо такий пункт містить декілька обґрунтувань для проведення перевірки. Таким чином колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що наказ від 28.09.2021 № 1828-п "Про проведення фактичної перевірки ТОВ "Вікітан" не може вважатися правомірним, оскільки з його змісту неможливо встановити, яку саме інформацію про порушення платником податку тих вимог законодавства, що підпадають під предмет фактичної перевірки, отримало або мало у своєму розпорядженні ГУ ДПС у Миколаївській області, що стала у подальшому підставою для прийняття вказаного наказу. Окрім того, в наказі відсутні будь-які посилання на конкретні фактичні підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють, не відображено, у рамках яких заходів відповідач встановив невідповідність діяльності позивача вимогам чинного законодавства, на підставі яких відомостей або документів були встановлені факти сумнівності або ж сумнівність яких саме операцій була встановлена податковим органом. Крім того колегія суддів враховує пояснення позивача, які викладені у позові та у відзиві на апеляційну скаргу про те, що фактична перевірка проведена без присутності уповноваженого представника суб`єкта господарювання або особи, яка фактично проводить розрахункові операції, чим порушено вимоги чинного законодавства щодо порядку проведення фактичної перевірки. Як вбачається з матеріалів справи, фактична перевірка позивача була проведена відповідачем 12.10.2021 в присутності оператора АЗС ОСОБА_1 , якому вручили копію наказу про проведення перевірки та який підписався у направленнях на перевірку за № 2348/14-29-07-10 та № 2349/14-29-07-10 від 29.09.2021. З наданих позивачем доказів слідує, що ОСОБА_1 з 01.09.2021 займає посаду оператора-заправщика на АГПЗ Лиса Гора, що підтверджується наказом директора ТОВ "Вікітан" № 18 від 01.09.2021 та посадовою інструкцією. Відповідно до посадової інструкції ОСОБА_1 не уповноважений здійснювати розрахунково касове обслуговування. Згідно з наявними у справі доказами, особою, уповноваженою проводити розрахунково касове обслуговування по АГЗС, яка розташована по АДРЕСА_1 , станом на 12.10.2021 був оператор ТОВ "Вікітан" ОСОБА_4 . Таким чином колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що ОСОБА_1 не може вважатися ані уповноваженим представником товариства, ані особою, яка фактично проводила розрахункові операції, що свідчить про порушення норм чинного податкового законодавства, якими гарантується право платника бути присутнім при проведенні фактичної перевірки. Також колегія суддів враховує, що ст. 80 ПК України передбачено, що копія наказу про проведення перевірки вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки. Проте, як зазначалось вище, відповідний наказ відповідач вручив неналежній особі (не уповноваженій), а саме заправнику ОСОБА_1 , а сама фактична перевірка за місцем здійснення господарської діяльності ТОВ "Вікітан" по вул. Велика, буд. 2/А, с. Лиса Гора, Первомайський район, Миколаївська область проводилась 12.10.2021 і лише в присутності цієї неуповноваженої особи. При цьому наведені відповідачем в апеляційній скарзі доводи не спростовують вищенаведених висновків суду . Відтак колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що допущені контролюючим органом порушення вимог закону щодо призначення та проведення фактичної перевірки ТОВ "ВІКІТАН" призводять до відсутності правових наслідків такої. Тому оспорювані податкові повідомлення-рішення ГУ ДПС у Вінницькій області від 24.11.2021 за № 0018050705 за № 00108070705 визнаються протиправними і такими, що підлягають скасуванню. Враховуючи, що вищенаведені мотиви безпосередньо свідчать про неправомірність прийнятих відповідачем рішень та дають самостійні підстави для їх скасування, при цьому такими доводами обгрунтовані пояснення позивача, тому відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.02.2020 в справі № 826/17123/18, суд не вдається до оцінки зафіксованого перевіркою порушення вимог законодавства по суті. VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 листопада 2022 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Головуючий Ватаманюк Р.В. Судді Капустинський М.М. Сапальова Т.В.