Постанова 4852 № 160/19508/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 04 квітня 2024 року м. Дніпросправа № 160/19508/22 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач), суддів: Олефіренко Н.А., Суховарова А.В., розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.05.2023 (суддя Калугіна Н.Є.) за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Укравтобуд" про визнання протиправним та скасування висновку,- в с т а н о в и В: У грудні 2022р. позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 24 листопада 2022 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - Поточний ремонт дорожнього покриття на території м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45230000- 8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014) (ідентифікатор закупівлі UA-2022-09-09-009333-a) - в повному обсязі; стягнути на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України сплачений судовий збір в розмірі 2 481, 00грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривня. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.05.2023 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - Поточний ремонт дорожнього покриття на території м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45230000- 8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014) (ідентифікатор закупівлі UA-2022-09-09-009333-a) в частині виявленого порушення вимог абзацу третього пункту З частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - Поточний ремонт дорожнього покриття на території м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45230000- 8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014) (ідентифікатор закупівлі UA-2022-09-09-009333-a) в частині зобов`язання Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради здійснити заходи по усуненню виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. В задоволенні іншої частини позову відмовлено. Рішення суду обгрунтовано тим, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-УІІІ не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційним виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору через порушенням лише замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі") і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі"), тому висновок моніторингу в частині обраного способу усунення порушень є протиправним та має бути скасований. Не погодившись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, де просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та винести постанову про відмову задоволення позовних вимог в повному обсязі. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що Держаудитслужба конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач, визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором, зокрема із застосуванням відповідних наслідків недійсності нікчемності договору, підлягали виконанню. Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради оголошено відкриті торги із закупівлі послуг: Поточний ремонт дорожнього покриття на території м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45230000- 8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014) (ідентифікатор закупівлі UA-2022-09-09-009333-a). Державною аудиторською службою України за результатами моніторингу відповідної закупівлі складено висновок (оприлюднено в електронній системі закупівель від 24.11.2022), яким було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон) та внесення змін до неї, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності та повноти надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 08.09.2022 б/н (зі змінами від 04.10.2022 б/н), протокол розгляду тендерних пропозицій від 17.10.2022, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю УКРАВТОБУД (далі - ТОВ УКРАВТОБУД), товариства з обмеженою відповідальністю КОМ+ТРАНС (далі - ТОВ КОМ+ТРАНС), протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи від 25.10.2022 № 58, повідомлення про намір укласти договір від 25.10.2022, договір від 07.11.2022 № 146-22 (далі - Договір), додаткова угода від 07.11.2022 № 1 до Договору, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель 14.11.2022. За результатами аналізу питання визначення предмету закупівлі та дотримання Порядку № 708 установлено порушення вимог пункту 3 розділу II цього Порядку щодо визначення замовником предмета закупівлі з поточного ремонту не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону щодо не зазначення замовником у Тендерній документації місце, де повинні бути надані послуги. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ КОМ+ТРАНС установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону щодо надання учасником закупівлі банківської гарантії без зазначення дати початку її дії та не відхилення замовником послуг тендерної пропозиції такого учасника. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ УКРАВТОБУД установлено порушення вимог абзацу третього пункту З частини першої статті 31 Закону щодо не надання останнім інформаційного листа з відомостями з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, або витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом: - припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюдення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких наслідків. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України. Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939) Офіс здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-УІІІ (далі - Закон № 922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону №922. Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч. 2 ст. 8 Закону №922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Частиною 2 ст. 8 Закону №922 визначено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч. 2 ст. 8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі. Відповідно до ч. З зазначеної статті Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Згідно абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. У відповідності до пункту 6 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються відомості про місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги. На виконання вище зазначеної норми Позивачем в пункті 4.3 розділу 1 тендерної документації та підпункті 5.2 пункту 5 Додатку N 5 «Проект договору» до тендерної документації було передбачене місце, де повинні бути надані послуги, а саме: м. Кам`янське, Дніпропетровська область, Україна. Згідно пункту 3 Розділу II «Порядку визначення предмета закупівлі» затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року № 708 (надалі Порядок № 708), під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно- транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г. 1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №

301. В свою чергу пунктом 3.9 Розділу 3 будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163 (надалі норм ДБН№ 163) передбачено, що лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо. Таким чином пункт 3 Розділу II Порядку № 708 не містить в собі вимоги стосовно зазначення в тендерній документації конкретної адреси, де повинні бути надані послуги, які є предметом закупівлі, а визначення лінійного об`єкту інженерно-транспортної інфраструктури передбачає такі об`єкти у множенні, без конкретики стосовно адрес їх установки, що давало можливість Позивачу вказати в тендерній документації загальну територію міста Кам`янське. Крім того у відповідності до вимог п. 1 ч.І ст.31 Закону передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі: - не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; - не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; - зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; - не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; - не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; - визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону. Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції наведені у статті 25 Закону. Так, за приписами статті 25 Закону встановлено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Отже, аналіз наведених норм свідчить про те, що у разі, якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції, у тендерній документації замовником повинні бути зазначені, зокрема, умови його надання, розмір та строк його дії. Вказана норма зобов`язує Замовника закупівлі зазначити строк дії забезпечення тендерної пропозиції, проте, не містить посилань на необхідність обмеження будь-яким строком терміну (строку) дії такого забезпечення тендерної пропозиції (банківської гарантії). Порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах врегульований відповідним Положенням, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2005р. №639 (у редакції постанови НБУ від 25.01.2018р. №5) зареєстрованої в Мінюсті України 13.01.2005р. за № 41/10321 (далі Постанова НБУ №639). У відповідності до вимог п.12 ч.26 розділу ПІ Постанова НБУ №639 визначено, що гарантія повинна містити такі реквізити, зокрема, дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим. Також і згідно до приписів Форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, затверджених наказом затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020р. №2628, зареєстрованого у Мінюсті України 03.03.2021р. за №275/35897 (далі Наказ №2628) установлено обов`язок зазначення у банківській гарантії, зокрема, дати початку строку дії гарантії зазначається дата видачі гарантії або дата набрання нею чинності; дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане. Таким чином, вказане свідчить про те, що і приписи Постанови НБУ №639 та Наказу №2628 при оформленні банківської гарантії зобов`язують банки зазначати строки дії банківських гарантій, проте, вказані норми не містять посилань на необхідності обмеження будь-яким конкретним строком терміну (строку) дії такої банківської гарантії. Отже, вище зазначена банківська гарантія у частині відображення у ній терміну дії гарантії відповідає формі і вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, затверджених тендерною документацією, а її зміст не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції. Щодо інформаційного листа з відомостями з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, або витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, Позивач зазначає наступне. Відповідно абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації. Так, відповідно до вимог частини 6 статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті. При цьому, Законом регламентовано, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель . ТОВ УКРАВТОБУД надав замовнику лист Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) від 06.10.2022 № 14018/07-64/63, в якому зазначено, що запит ТОВ УКРАВТОБУД не відповідає вимогам чинного законодавства, що унеможливлює надання інформаційного листа з відомостями із Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство. Разом з тим, ТОВ УКРАВТОБУД надано підтверджуючу довідку від 26.10.2022 № 01 щодо відсутності підстав, передбачених частинами першою та другою статті 17 Закону № 922, зокрема, і щодо невизнання ТОВ УКРАВТОБУД банкрутом, та про те, що стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура. Враховуючи надання переможцем аукціону довідки, що підтверджує відсутність підстав визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону №922, а також зважаючи на обставини які наразі об`єктивно ускладнюють отримання такої інфомації, та стислі строки надання замовнику такої інформації, суд дійшов висновку про дотримання позивачем в цій частині вимог Закону №922, та, відповідно про відсутність у нього обов`язку відхилення тендерної пропозиції ТОВ УКРАВТОБУД. Отже, висновок відповідача за результатами мониторингу в частині порушення п. 3 ч.1 статті 3 Закону №922 є протправним. Крім того, суд ззазначає, що за приписами статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємної згоді, Жодною наведеною нормою права не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу. Визначення відповідачем такого способу усунення виявлених порушень як припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості індивідуального акту, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язань, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням. Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації таким органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, які є обов`язковими для виконання, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що є неприйнятним. Зобов`язання вжити заходів для усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, може призвести до нового можливого порушення законодавства. Крім того, Верховним Судом в постановах від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а, від 13 січня 2021 року в справі № 825/1525/19 зауважено, що усунення порушень у запропонований спосіб може призвести до порушення прав третьої особи виконавця та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Решта доводів апеляційної скарги, як і додаткових пояснень на відзив на апеляційну скаргу на законність рішення суду першої інстанції не впливають та висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак не потребують додаткового аналізу. Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.05.2023 - залишити без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, за винятком наявності підстав передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Головуючий - суддя Л.А. Божко суддя Н.А. Олефіренко суддя А.В. Суховаров