Постанова КАС ВС № 160/1543/21

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 04 квітня 2024 року м. Київ справа № 160/1543/21 адміністративне провадження № К/990/39346/23 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Загороднюка А.Г., суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М., розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року (суддя: Сидоренко Д.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року (судді: Ясенова Т.І., Суховаров А.В., Головко О.В.) у справі № 160/1543/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, УСТАНОВИВ: Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (відповідач 2), Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач 3), Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач 4), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач 5), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач 6), у якому просив: визнати протиправним та скасувати Рішення першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року, яким затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в частині включення першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 в Групу 1 з датою тестування 16 жовтня 2020 року; визнати протиправними дії Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо проведення атестації, в порядку, передбаченому Розділом II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 40 від 19 листопада 2020 року про неуспішне проходження першим заступником керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1087-к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 ЗУ "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року; поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області або іншій рівнозначній посаді з 30 грудня 2020 року; стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр-т Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі та у межах суми стягнення за один місяць допустити рішення до негайного виконання. Обґрунтовуючи свої вимоги позивач послався на порушення кадровою комісією порядку проходження ним атестації, хибності та некоректності тестових запитань, що призвело до не набрання ним прохідного балу та прийняття комісією рішення про неуспішне проходження атестації, а також про порушення принципу юридичної визначеності та відсутності правових підстав для видання керівником Дніпропетровської обласної прокуратури наказу про його звільнення. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи ОСОБА_1 з 27 жовтня 1997 року працював в органах прокуратури України. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 14 грудня 2015 року № 2615к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), який оприлюднено в газеті «Голос України» 24 вересня 2019 року № 182, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктом 7 розділу II Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. На виконання зазначеної вимоги позивачем 08 жовтня 2019 року подано на ім`я Генерального прокурора відповідну заяву про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 27 квітня 2020 року № 342к його призначено на посаду першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області. Наказом Офісу Генерального прокурора № 424 від 10 вересня 2020 року «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було створено третю кадрову комісію обласних прокуратур. 16 жовтня 2020 року ОСОБА_1 проходив перший етап атестації прокурорів шляхом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та набрав 67 балів, що є меншим, ніж прохідний бал (70 балів). Згідно з протоколом засідання третьої кадрової комісії № 3 від 16 жовтня 2020 року (друге питання порядку денного), сформовано список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 16 жовтня 2020 року, набравши менше 70 балів (додаток 2 до цього протоколу, прізвище позивача під номером 10). Згідно з протоколом № 11 засідання третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року, на засіданні членами комісії ухвалено рішення про те, що прокурори, які складали іспити 15, 16, 19 жовтня та 2 і 9 листопада 2020 року та за результатами складення іспиту набрали меншу кількість балів, ніж прохідний, є такими, що неуспішно пройшли атестацію (шосте питання порядку денного). Серед наведених прізвищ є прізвище позивача - ОСОБА_1 . Відповідно до Рішення № 40 про неуспішне проходження прокурорами атестації від 19 листопада 2020 року третьою кадровою комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації першим заступником керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_1 . Вказане рішення мотивоване тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 67 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку проходження прокурором атестації прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, та він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. На підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, керівником Дніпропетровської обласної прокуратури 24 грудня 2020 року прийнято оскаржуваний наказ № 1087к про звільнення позивача з посади першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Вказані обставини слугували підставою для звернення позивача до суду з цим позовом. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування Рішення Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року, яким затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в частині включення першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_1 в Групу 1 з датою тестування 16 жовтня 2020 року повернуто позивачу. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року залишено без змін. Зазначені судові рішення судів першої та апеляційної інстанції не є предметом касаційного оскарження. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено повністю. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року - без змін. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що проведення атестації прокурорів відповідно до Закону № 113-IX було визначено умовою реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. Встановивши, що позивач звернувся до Генерального прокурора з відповідною заявою про переведення та про намір пройти атестацію, суди сприйняли та оцінили як те, що він підтвердив своє бажання пройти атестацію, фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду та проведення атестації. Іншими словами, що позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. При цьому суди першої та апеляційної інстанції виходили з того, що позивач за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрав 67 балів, тобто менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Доводи позивача про те, що набрання ним недостатньої кількості балів було зумовлене його поганим самопочуттям під час проведення тестування та некоректністю тестових питань, суди в цій справі оцінили критично, врахувавши те, що позивач заяви чи скарги із зазначенням про некоректність запитань (щодо яких підіймає питання у суді), які надавались йому під час проходження першого етапу тестування, та відповідей, які згідно детального звіту вважались правильними до органів прокуратури не подавав. Так само із заявами щодо погіршення стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, позивач завчасно до кадрової комісії не звертався, навпаки звернувся із відповідною заявою вже після завершення тестування. Завершив позивач тестування без висловлення зауважень. Твердження позивача щодо порушення принципу юридичної визначеності та відсутності правових підстав для видання наказу про його звільнення, суди попередніх інстанцій визнали безпідставними, вказавши, що відповідне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є підставою для звільнення прокурора з посади на підставі пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX у взаємозв`язку з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Тому, зазначення в оскаржуваному наказі про звільнення позивача підставою його звільнення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин, вважали правомірним. Також необґрунтованими суди попередніх інстанцій визнали доводи позивача про те, що він звільнений від проходження атестації в силу підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX. Аналізуючи положення згаданої норми суди в цій справі виснували, що підставою для її застосування є сукупність двох умов: призначення прокурора на відповідну посаду в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах та здійснення такого призначення після набрання чинності Закону № 113-IX. Проте, як установили суди попередніх інстанцій, позивач був призначений на посаду першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, тобто на адміністративну посаду в місцевій прокуратурі, а не в окружній прокуратурі, та до початку роботи окружних прокуратур. Спростовуючи аргументи позивача про помилкове застосування судом першої інстанції приписів підпункту 1 пункту 8 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX в цій справі, суд апеляційної інстанції вказав на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 24 вересня 2021 року у справі № 280/4314/20, від 05 травня 2022 року у справі № 260/1670/19, від 26 травня 2022 року у справі № 420/4682/20, від 16 червня 2022 року у справі № 120/2222/20-а, від 23 червня 2022 року у справі № 240/7106/20, від 28 липня 2022 року у справі № 160/5839/20. На підставі наведеного суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку, що оскаржувані рішення прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законодавством України, та підстави для їх скасування відсутні. Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування У касаційній скарзі ОСОБА_1 посилається на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити в повному обсязі. Касаційну скаргу подано з підстав, передбачених пунктами 2, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). Мотивуючи касаційну скаргу скаржник вказує на необхідність відступлення від висновків щодо застосування підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-IX у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справі № 280/4314/20, від 05 травня 2022 року у справі № 260/1670/19, від 26 травня 2022 року у справі № 420/4682/20, від 16 червня 2022 року у справі № 120/2222/20-а, від 23 червня 2022 року у справі № 240/7106/20, від 28 липня 2022 року у справі № 160/5839/20. Скаржник зазначає, що в наведених справах відповідачі приховали від Суду ту обставину, що застосовували згадану норму у справах різних осіб, які знаходилися в однаковому правовому становищі, без логічного пояснення та обґрунтування по-різному. Так, до одних прокурорів відповідачі застосовували положення підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX у поєднанні з положеннями частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону № 578-VIII, а до інших прокурорів (позивачів у наведених справах) застосовували положення підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX у поєднанні з положеннями частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру» у редакції Закону № 113-IX, тобто положення, які допускають більш несприятливе застосування. Як приклад, скаржник наводить прокурорів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які, за його твердженнями, так само як і позивач, після набрання чинності Закону № 113-IX та до початку роботи окружних прокуратур, були призначені на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону № 578-VIII. Проте, на відміну від позивача, такі прокурори не проходили атестацію та не були звільненні у зв`язку з її непроходженням, а навпаки після початку діяльності обласних прокуратур були призначені на адміністративні посади у новостворених органах. З урахуванням зазначеного скаржник переконує, що зазнав дискримінаційного поводження з боку відповідачів при реалізації свого конституційного права на працю, та вважає, що розгляд справи позивача із застосуванням положень підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX у поєднанні з положеннями частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру» у редакції Закону № 113-IX призвів до неправильного застосування положень пункту 7, підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX та до очевидно несправедливого вирішення його справи. У контексті викладеного скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо правомірності проведення кадровою комісією атестації, прийняття рішення про неуспішне проходження атестації та, як наслідок, рішення про звільнення, щодо прокурора, якого після набрання чинності положеннями Закону № 113-IX було призначено на посаду, визначену пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону № 578-VIII від 02 липня 2015 року), з урахуванням заборони дискримінації, встановленої положеннями статті 24 Конституції України, статтею 14 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та правозастосовної практики Офісу Генерального прокурора щодо відмінного застосування до осіб, які перебувають в однаковому правовому становищі, положень пунктів 6, 7, 8 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX та різних редакції статті 39 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону № 578-VIII від 02 липня 2015 року та в редакції Закону № 113-IX від 19 вересня 2019 року). Позиція інших учасників справи Від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшов відзив на касаційну скаргу, згідно з яким відповідач доводить необґрунтованість доводів касаційної скарги, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. Від Офісу Генерального прокурора відзив на касаційну скаргу не надходив. Рух касаційної скарги Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) визнано поважними причини пропуску ОСОБА_1 строку на касаційне оскарження рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року та поновлено цей строк; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року у справі №160/1543/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 03 квітня 2024 року призначено справу до розгляду. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правові засади організації та діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14 жовтня 2014 року (далі - Закон №1697-VII). Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури». Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. За приписами підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру». Згідно з пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. Відповідно до пунктів 16-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру». Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Підставою для відкриття касаційного провадження є пункти 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: необхідність відступлення від висновку викладеного у постановах Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20, від 05 травня 2022 року у справі № 260/1670/19, від 26 травня 2022 року у справі №420/4682/20, від 16 червня 2022 року у справі № 120/2222/20-а, від 23 червня 2022 року у справі № 240/7106/20, від 28 липня 2022 року у справі №160/5839/20 з огляду на відмінну правозастосовну практику відповідачів щодо застосування підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX стосовно прокурорів, які перебувають в однаковому правовому становищі, що призвело до (пункт 2); відсутність висновку Верховного Суду щодо правомірності проведення кадровою комісією атестації, прийняття рішення про неуспішне проходження атестації та, як наслідок, звільнення прокурора, якого після набрання чинності положеннями Закону № 113-IX було призначено на посаду, визначену пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону №1697-VII (в редакції Закону №578-VIII від 02 липня 2015 року), з урахуванням заборони дискримінації та правозастосовної практики Офісу Генерального прокурора щодо неоднакового застосування положень пунктів 6, 7, 8 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX та різних редакції статті 39 Закону України «Про прокуратуру» до осіб, які перебувають в однаковому правовому становищі (пункт 3). Перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, Суд виходить із такого. Відповідно до постанов Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справі № 280/4314/20, від 05 травня 2022 року у справі № 260/1670/19, від 26 травня 2022 року у справі № 420/4682/20, від 16 червня 2022 року у справі № 120/2222/20-а, від 23 червня 2022 року у справі № 240/7106/20, від 28 липня 2022 року у справі № 160/5839/20 Суд сформував правовий висновок щодо застосування приписів підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX, який належить враховувати у цьому касаційному провадженні. У вказаних справах Верховний Суд зазначив, що відповідно до підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру». Суд вказав, що за приписами частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону № 113-IX адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади: 1) Генерального прокурора; 2) першого заступника Генерального прокурора; 3) заступника Генерального прокурора; 4) керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; 5) заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; 6) керівника обласної прокуратури; 7) першого заступника керівника обласної прокуратури; 8) заступника керівника обласної прокуратури; 9) керівника підрозділу обласної прокуратури; 10) заступника керівника підрозділу обласної прокуратури; 11) керівника окружної прокуратури; 12) першого заступника керівника окружної прокуратури; 13) заступника керівника окружної прокуратури; 14) керівника підрозділу окружної прокуратури; 15) заступника керівника підрозділу окружної прокуратури. За аналізом зазначених правових норм Верховний Суд у справах № 280/4314/20, № 260/1670/19, № 420/4682/20, № 120/2222/20-а, № 240/7106/20, № 160/5839/20 дійшов висновку, що підставою для їх застосування є сукупність двох умов: призначення прокурора на відповідну посаду після набрання чинності Закону № 113-IX і таке призначення має відбуватися на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах. Як встановлено судами попередніх інстанцій, згідно з наказом прокурора Дніпропетровської області від 27 квітня 2020 року № 342к позивача було призначено на посаду першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області. Суди попередніх інстанцій обґрунтовано виходили з того, що посада першого заступника керівника місцевої прокуратури у переліку адміністративних посад, передбачених пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону №113-IX відсутня, а отже дійшли правильного висновку, що положення пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ на позивача не поширюються. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги про необхідність відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у наведених постановах, Суд зазначає таке. Під відступленням від висновку слід розуміти або повну відмову Верховного Суду від свого попереднього висновку на користь іншого або ж конкретизацію попереднього висновку із застосуванням відповідних способів тлумачення юридичних норм (п. 45 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04 вересня 2018 року у справі № 823/2042/16). Суд указує, що причинами для відступу від висловленого раніше висновку можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, помилковість, незбалансованість, неузгодженість); зміни суспільного контексту, через які застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку суспільних відносин в певній сфері або їх правового регулювання. З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання. Водночас належних обґрунтувань щодо наявності підстав для відступу від висновку Верховного Суду, викладеного у справах № 280/4314/20, № 260/1670/19, № 420/4682/20, № 120/2222/20-а, № 240/7106/20, № 160/5839/20 скаржником не наведено. При цьому необґрунтованими є доводи скаржника щодо неоднакової правозастосовної практики відповідачів у застосуванні вказаної вище норми права та застосування до позивача дискримінаційного підходу у зв`язку з проведенням щодо нього атестації, у порівнянні з іншими прокурорами ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ), які знаходилися в такому самому правовому становищі, проте атестацію не проходили. Суд звертає увагу скаржника, що згадані ним прокурори були призначені на адміністративні посади, передбачені пунктами 6-8 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону № 113-IX, після набрання чинності Закону №113-IX, що відповідає умовам підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-IX. Окрім цього, варто зазначити, що згадані прокури були призначені на відповідні адміністративні посади за окремою процедурою, передбаченою підпунктом 6 пункту 22 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-IX. Тому підстави стверджувати про обставини неоднакової правозастосовної практики та ознаки застосування до нього прямої дискримінації відсутні. Ураховуючи наведене Верховний Суд констатує відсутність підстав для відступлення від висновку щодо застосування підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-IX у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20, від 05 травня 2022 року у справі № 260/1670/19, від 26 травня 2022 року у справі №420/4682/20, від 16 червня 2022 року у справі № 120/2222/20-а, від 23 червня 2022 року у справі № 240/7106/20, від 28 липня 2022 року у справі №160/5839/20. Оскільки Верховним Судом спростовано доводи скаржника щодо неоднакової правозастосовної практики та застосування до нього дискримінаційного підходу, Суд не вбачає існування підстав для надання висновку в цій справі щодо правомірності проведення кадровою комісією атестації, прийняття рішення про неуспішне проходження атестації та, як наслідок, звільнення позивача з посади прокурора, якого після набрання чинності положеннями Закону № 113-IX було призначено на посаду, визначену пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону №1697-VII (в редакції Закону №578-VIII від 02 липня 2015 року), з урахуванням заборони дискримінації та правозастосовної практики Офісу Генерального прокурора щодо неоднакового застосування положень пунктів 6, 7, 8 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX та різних редакції статті 39 Закону України «Про прокуратуру» до осіб, які перебувають в однаковому правовому становищі. Відтак, переглянувши оскаржувані судові рішення у межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд зазначає, що ці рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстави для їх скасування чи зміни відсутні. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги. За правилами пункту 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення. Згідно з частиною першою статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд уважає за необхідне касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанції - без змін. Судові витрати З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають. Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд П О С Т А Н О В И В: Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року у справі №160/1543/21 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. Суддя-доповідач судді А.Г. Загороднюк Л.О. Єресько В.М. Соколов