Постанова 4852 № 340/4140/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 28 березня 2024 року м.Дніпросправа № 340/4140/23 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Баранник Н.П., суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2023 року у справі № 340/4140/23 (суддя Петренко О.С., справа розглянута за правилами спрощеного позовного провадження, в письмовому провадженні) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив: - визнати протиправною бездіяльність командира /керівника/ військової частини НОМЕР_1 , що полягає у нездійсненні розгляду його рапортів від 09.04.2023, від 18.04.2023 та від 20.04.2023 про звільнення з військової служби, відповідно до абз. 8 пп. г п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" протиправною та зобов`язання розглянути такий рапорт; - зобов`язати військову частину НОМЕР_1 (далі відповідач) прийняти рішення про звільнення позивача за абз. 8 пп. г п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, в зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за бабусею ОСОБА_2 , яка за висновком ВЛК закладу охорони здоров`я від 30.03.2023 №166 потребує постійного догляду, в зв`язку з відсутністю інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2023 у даній справі в задоволенні позовних вимог позивача було відмовлено. Із рішенням суду першої інстанції не погодився позивач, ним через представника була подана апеляційна скарга. В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неналежну оцінку доказів, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позову. Крім того, в скарзі позивач просить здійснити розподіл судових витрат та стягнути з відповідача на його користь суму сплаченого судового збору та витрати на правничу допомогу у сумі 40 000 грн.. В обґрунтування доводів скарги зазначає, що відповідач в ході розгляду справи не довів правомірність своєї поведінки. Суд погодився з доводами відповідача та зазначив про наявність підстав для відмови у задоволенні рапорту про звільнення зі служби, оскільки позивачем не долучено достатньо доказів на підтвердження того, що не має інших осіб, які можуть здійснювати догляд за бабусею позивача. Втім, до рапортів, адресованих позивачем відповідачу було долучено копії документів, що підтверджують стан здоров`я бабусі та відсутність інших осіб, які могли б здійснювати догляд за нею. Виключно позивач як онук може здійснювати догляд, якого потребує його бабуся за висновками лікарської комісії. Відповідач своїм правом подати письмовий відзив на апеляційну скаргу позивача не скористався. Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст.311 КАС України. Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне. Судом першої інстанції встановлено, що позивач призваний на військову службу у зв`язку з оголошенням та проведенням загальної мобілізації, відповідно до Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" від 24.02.2022 №69/2022. З 26.03.2022 позивач направлений для проходження служби до військової частини НОМЕР_1 . Позивачем зазначено, що 09.04.2022 він звернувся до відповідача із рапортом про звільнення в запас за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", так як виникла необхідність постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи. Вказує, що рапорт ним було подано особисто, однак в зв`язку з відсутністю відмітки про отримання його відповідачем, надати його копію немає можливості. 19.04.2022 року, засобами поштового зв`язку, позивачем направлено повторний рапорт про звільнення в запас за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", так як на виникла необхідність постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи. До рапорту долучено документи, згідно з переліком (а.с.48-50). Вказаний рапорт отримано уповноваженими особами військової частини НОМЕР_1 05.05.2023 (а.с.50). Позивач зазначає, що на вимогу командування військової частини, ним було перероблено рапорт за зразком, наданим командиром, та 20.04.2023 подано його особисто (а.с.51). До рапорту, серед інших документів, додано: - довідку Новомиргородської міської ради №415 від 11.04.2023; - довідку Новомиргородської міської ради №367 від 31.03.2023; - довідку Новомиргородської міської лікарні від 30.03.2023; - висновок ЛКК від 30.03.2023 №166; - копія свідоцтва про народження на ім`я ОСОБА_1 ; - копія свідоцтва про народження на ім`я ОСОБА_3 ; - копія паспорту бабусі ОСОБА_4 (а.с.51). У зв`язку із нереалізацією відповідачем поданого рапорту, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом. Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, вказав, що з боку відповідача бездіяльності по відношенню до рапортів, поданих позивачем допущено не було. Крім того, Військова частина, відмовляючи позивачу у задоволені рапорту про звільнення через сімейні обставини, що полягають у необхідності постійного догляду за ОСОБА_4 , діяла правомірно, оскільки виходила з того, що є інші особи, які можуть здійснювати догляд. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне. Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про Загальну мобілізацію" оголошено загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва. Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 введено на території України воєнний стан (зі змінами, внесеними Указами від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 №259/2022, від 17.05.2022 №341/2022, від 12.08.2022 №573/2022, від 07.11.2022 №757/2022, від 06.02.2023 №58/2023, від 01.05.2023 №254/2023, від 26.07.23 №451/2023). Сторонами не заперечується, що позивач перебуває на військовій службі у в/ч НОМЕР_1 . Позивач виявив бажання звільнитися в запас та подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за бабусею. Судом витребувано від військової частини докази реєстрації рапорту від 09.04.2023 року. На виконання вимог ухвали від 28.08.2023 року суду надано копію журналу реєстрації вхідних документів рапортів військової частини НОМЕР_1 , та судом встановлено, що 09.04.2023 рапорт від позивача не надходив, доказів протилежного позивачем суду не надано. Щодо рапорту, який був направлений засобами поштового зв`язку. Суд встановив, що 19.04.2022 року засобами поштового зв`язку, позивачем направлено рапорт про звільнення в запас за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", так як на виникла необхідність постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи. До рапорту долучено документи, згідно з переліком (а.с.48-50). Так, позивач вказує, що ним подано рапорт, датований 18 квітня 2023 року. Зі змісту опису вкладення у цінний лист направлений до військової частини НОМЕР_1 встановлено, що позивач направляв рапорт від 13.03.2023 року (а.с.49). Отже, докази направлення рапорту саме від 18.04.2023 року суду надані не були, що свідчить про відсутність бездіяльності відповідача щодо не розгляду вказаного рапорту. В подальшому позивач подав рапорт, котрий зареєстрований військовою частиною за вхідним № НОМЕР_2 від 22.04.2023 з проханням про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами. Листом б/н відповідач відмовив позивачу у задоволенні вищевказаного рапорту про звільнення, оскільки позивачем не долучено достовірних та достатніх доказів, котрі б вказували на те, що немає інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_4 (бабусею позивача). Згідно зі статтею 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України від 25.03.1992 №2232-XIІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-ХІІ). Згідно із частинами 1, 2 статті 1 Закону №2232-XII, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII і залежать від виду військової служби. Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, передбачені частиною четвертою цієї статті. При цьому, пунктом першим визначені підстави для звільнення таких військовослужбовців під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), а пунктом другим - під час воєнного стану. Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який востаннє продовжений до 15.11.2023 року. В свою чергу, Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" №69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію. Як встановлено судом, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію", позивач призваний на військову службу та проходить її у Військовій частині НОМЕР_1 . Позивач подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі абзацу 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своєю бабусею ОСОБА_4 .. Відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби, під час воєнного стану, на підставах: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання Продовжувати військову службу): - у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років; - у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність; - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я; - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи; - у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд; - військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю; - військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку; - один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років; -військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років. Аналіз абзацу 8 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII дає підстави для висновку, що основною умовою для звільнення з військової служби під час воєнного стану для військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації за сімейними обставинами, є необхідність здійснення постійного догляду, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, але тільки при умові відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Відповідно до додатку 19 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема, відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом "г" пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої, підпунктом "г" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті праві на пенсійне забезпечення за вислугою років). Тобто, розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XІV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі. Відповідач, відмовляючи позивачу у задоволені рапорту про звільнення зі служби через сімейні обставини, що полягають у необхідності постійного догляду за ОСОБА_4 , виходив із того, що є інші особи, які можуть здійснювати такий догляд, що в свою чергу унеможливило задовольнити рапорт позивача. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що за наявних у матеріалах справи доказів, відсутні підстави для визнання за позивачем права на звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації через сімейні обставини, а саме, у зв`язку з необхідністю постійного стороннього догляду за бабусею. Разом з тим, суд роз`яснив позивачу, що він не позбавлений права повторно звернутися до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби за підпунктом "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", з наданням належних доказів на підтвердження необхідності постійного догляду за ОСОБА_2 , за відсутності інших осіб, які такий догляд можуть здійснювати. Суд першої інстанції в спірному випадку не встановив протиправної бездіяльності з боку відповідача та протиправності його рішень, а тому обгрунтовано відмовив позивачу у задоволенні позовних вимог. Доводи апеляційної скарги позивача висновки суду першої інстанції не спростовують. Судом першої інстанції рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Оскільки вимоги позивача судом не задоволено, відсутні підстави для розподілу судових витрат згідно ст. 139 КАС України. Керуючись ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення. Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2023 року у справі № 340/4140/23 - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України. Головуючий - суддя Н.П. Баранник суддя Н.І. Малиш суддя А.А. Щербак