Постанова Сьомий апеляційний адміністративний суд № 560/14078/23

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 560/14078/23 Головуючий у 1-й інстанції: Драновський Я.В. Суддя-доповідач: Сушко О.О. 29 лютого 2024 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Сушка О.О. суддів: Залімського І. Г. Мацького Є.М. розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, В С Т А Н О В И В : позивач звернувся до суду з позовом до НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України, в якому просив: визнати протиправними дії відповідача щодо не звільнення його за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю постійного догляду за хворою матір`ю, що підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я; зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення його за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю постійного догляду за хворою матір`ю, що підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року у задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов. Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного. Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач призваний на військову службу під час мобілізації та проходить її у 15 мобільному прикордонному загоні Державної прикордонної служби України. 26 червня 2023 року позивач звернувся з рапортом до безпосереднього начальника, в якому порушив клопотання про звільнення його з військової служби відповідно до статті 291 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, а саме згідно підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу": через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), а саме необхідність постійного догляду за хворими батьками, що підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько - консультативної комісії закладу охорони здоров`я. За результатами розгляду рапорту позивача листом начальника 15 мобільного прикордонного загону від 01.07.2023 повідомлено, що додані до рапорту документи не відповідають вимогам переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №413 від 12 червня 2013 року. У зв`язку з цим відсутні підстави для прийняття рішення про звільнення позивача з військової служби. Не погоджуючись з діями відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом. Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач діяв на підставі, в межах та у спосіб, що передбаченні Конституцією та законами України. Згідно з пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану, зокрема, через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), у тому числі у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався та діє на даний час. Водночас, відповідач, з яким погодився суд першої інстанції, зазначає, що підставою для звільнення у випадку позивача є висновок медико-соціальної експертної комісії про необхідність постійного стороннього догляду. При цьому, висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я не може підтверджувати необхідність здійснення постійного догляду за хворим повнолітнім братом, оскільки стосовно підтвердження такого факту уповноваженим органом є інша установа. Вказані аргументи відповідача та висновки суду першої інстанції ґрунтуються на абзаці 6 постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" (Постанова № 413), відповідно до якого військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років. Колегія суддів не погоджується із вказаними аргументами відповідача та висновками суду першої інстанції через те, що згідно Постанови № 413 така постанова прийнята, зокрема, відповідно до ст. 26 Закону № 2232-XII. Аналіз положень ст. 26 Закону № 2232-XII свідчить, що перелік сімейних обставини або інших поважних причин для звільнення з військової служби визначається Кабінетом Міністрів України лише для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу (п. "в" ч.3 ст.26 Закону № 2232-XII), які проходять військову службу за контрактом та звільняються з військової служби у мирний час (пп. "ґ" п.1 ч.5 ст.26 Закону № 2232-XII), а також які проходять кадрову військову службу та звільняються з військової служби у мирний час (пп. "ґ" п.1 ч.6 ст.26 Закону № 2232-XII). Разом з цим, перелік сімейних обставин або інших поважних причин за наявності яких звільняються з військової служби під час дії воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, чітко передбачений у пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, який не містить положень про те, що перелік відповідних сімейних обставини або інших поважних причин визначається Кабінетом Міністрів України. Отже, при вирішенні питання чи має військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, право на звільнення з військової служби під час дії воєнного стану з огляду на наявність сімейних обставин або інших поважних причин необхідно встановити чи дотримані умови, передбачені пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, а не Постанові №

413. Відповідно до ч. 1 ст. 69 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я" № 2801-XII від 19.11.1992, медична експертиза з тимчасової втрати працездатності громадян проводиться лікарем або комісією лікарів у закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, а також лікарями, що провадять господарську діяльність з медичної практики як фізичні особи - підприємці. Водночас, згідно з ч. 4 цієї ж статті - медико-соціальна експертиза стійких обмежень життєдіяльності здійснюється медико-соціальними експертними комісіями, які встановлюють ступінь та причину інвалідності, складають (коригують) індивідуальну програму реабілітації особи з інвалідністю, в якій визначають реабілітаційні заходи відповідно до законів України "Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні" та "Про реабілітацію у сфері охорони здоров`я". Отже, відмінність між висновком ЛКК та МСЕК полягає у тому, що у першому випадку мова йде про проведення медичної експертизи при тимчасовій втраті працездатності, а в іншому - медико-соціальної експертизи стійкий обмежень життєдіяльності. Так як, підставою звільнення з військової служби, на яку посилається позивач, є саме необхідність постійного догляду за особою, то підтвердженням такої необхідності має бути висновок медико-соціальної експертиз стійких обмежень життєдіяльності. Окремо, колегія суддів зазначає, що лікарська комісія може надавати висновок про необхідність постійного догляду, а лише згідно з абз. 4 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про психіатричну допомогу" № 1489-III від 22.02.2000, де держава гарантує грошову допомогу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, особі, яка проживає разом з особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу, яка за висновком лікарської комісії медичного закладу потребує постійного стороннього догляду, - на догляд за нею. Позивач у цій справі як підставу для звільнення з військової служби надав суду довідку ЛКК КНП Чемеровецької Багатопрофільної лікарні, яка не може свідчити про стійкі обмеження життєдіяльності особи. Відтак, відсутні підстави для звільнення позивача з військової служби на підставі поданого рапорту. Таким чином, колегія суддів вважає, що судове рішення підлягає зміні у його мотивувальній частині. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В: апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року змінити в мотивувальній частині, виклавши її відповідно до тексту цієї постанови. Решту частину рішення суду - залишити без змін Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Головуючий Сушко О.О. Судді Залімський І. Г. Мацький Є.М.