Окрема думка ККС ВС № 686/8506/14-к

ОКРЕМА ДУМКА 30 січня 2024 року м. Київ справа № 686/8506/14-к провадження № 51 - 3973 км 23 Судді Першої судової палати Касаційного кримінального суду ОСОБА_1 у кримінальному провадженні за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_2 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 19 квітня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013240010007407, за обвинуваченням ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3, 4 і 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України. За вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 11 жовтня 2022 року ОСОБА_3 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 4 і 5 ст. 191 КК України, та їй призначено покарання: за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк 1 рік; за ч. 4 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк 2 роки; за ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк 3 роки та з конфіскацією всього належного їй майна, крім житла. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк 3 роки та з конфіскацією всього належного їй майна, крім житла. Вирішено питання щодо цивільного позову, процесуальних витрат та речових доказів. Ухвалою Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 03 жовтня 2022 року задоволено клопотання сторони захисту та звільнено ОСОБА_3 відкримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 191 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. За вироком суду ОСОБА_3 , перебуваючи з 12 липня 2011 року (наказ № 67-к) на посаді старшого економіста сектору обслуговування фізичних осіб відділу клієнтського обслуговування операційного управління Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» обласного відділення ПАТ «Промінвестбанк» в м. Хмельницькому (далі - ПАТ «Промінвестбанк»), а з 16 серпня 2012 року (наказ № 2554-к) на посаді менеджера з обслуговування клієнтів відділу роздрібного бізнесу, будучи службовою особою, яка згідно своїх службових обов`язків (посадова Інструкція додаток № 3 до протоколу засідання Правління банку від 27 червня 2012 року № 226) наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями та, будучи наділеною правом одноосібного, контрольного, першого або другого підпису згідно з процедурами надання прав підписання документів банку, переслідуючи корисливі мотиви, з метою незаконного збагачення, знаходячись на своєму робочому місці в приміщенні обласного відділення ПАТ «Промінвестбанк» на вул. Театральній, 13 в м. Хмельницькому, маючи доступ до відомостей про клієнтів та їх рахунки у ПАТ «Промінвестбанк», у період з березня 2012 року по жовтень 2013 року, шляхом зловживання повноваженнями відповідно до займаного службового становища заволоділа коштами ПАТ «Промінвестбанк», які були прийняті банком від вкладників та зараховані на депозитні рахунки, з метою незаконного збагачення, повторно, у великих розмірах та особливо великих розмірах, а саме в сумі 289 187,75 доларів США та 4 797 963,97 грн, чим заподіяла банку збитків на вказану суму, за обставин викладених у вироку. Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 19 квітня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 задоволено. Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 11 жовтня 2022 року скасовано, кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримати. Цивільний позов ПАТ «Промінвестбанк» про відшкодування майнової шкоди залишено без розгляду. Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів. У касаційній скарзі прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційний суд прийняв необґрунтоване рішення про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_3 . Зазначає, що після повернення обвинувального акту прокурору сторона обвинувачення інших доказів винуватості ОСОБА_3 не отримувала. Вказує, що суд першої інстанції на докази, які були здобуті в період між поверненням обвинувального акту та направленням нового обвинувального акта на підтвердження винуватості ОСОБА_3 , не посилався. Вважає, що тих доказів, які були здобуті до повернення обвинувального акту, достатньо для встановлення винуватості останньої; нове повідомлення про підозру ОСОБА_3 у цей же період стосується ч. 2 ст. 366 КК України, яка не була предметом розгляду апеляційного суду і не може автоматично скасовувати повідомлення про підозру за частинами 3, 4 і 5 ст. 191 КК України. У письмових запереченнях на касаційну скаргу ОСОБА_3 вказує про безпідставність доводів сторони обвинувачення, у зв`язку з чим просить таку касаційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни. Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 30 січня 2024 року задовольнив касаційну скаргу прокурора, скасував ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 19 квітня 2023 року щодо ОСОБА_3 і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Ухвалюючи таке рішення, колегія суддів погодилася з аргументами прокурора щодо незгоди про наявність підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку із тим, що органом досудового розслідування докази було зібрано поза межами строку досудового розслідування після повернення первісного обвинувального акта прокурору у порядку ст. 291 КПК України. При цьому зазначила, що апеляційному суду необхідно було перевірити дотримання стороною обвинувачення строків досудового розслідування під час первинного звернення прокурора до суду з обвинувальним актом, а не зосередити свою увагу лише на тих процесуальних рішеннях та слідчих (розшукових) діях, які приймалися та вчинялися після повернення первісного обвинувального акта прокурору з мотивів неконкретності. Не погоджуючись із підставою та мотивами скасування ухвали апеляційного суду, вважаю за необхідне у цій справі висловити окрему думку, виходячи з такого. Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження. Цих вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався. Положеннями кримінального процесуального закону, що закріплені у статтях 219, 294-295 КПК України, законодавець визначив строки досудового розслідування, порядок їх обчислення та продовження. Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і, серед іншого, закінчується направленням до суду обвинувального акта. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 290 КПК України досудове розслідування вважається завершеним після повідомлення стороні захисту про його завершення та відкриття матеріалів. Дії слідчого і прокурора, передбачені ч. 1 ст. 291 та ст. 293 КПК України (складення обвинувального акта, його затвердження, вручення стороні захисту та направлення до суду), є формою завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні. Вимоги, яким повинен відповідати обвинувальний акт, визначені у ст. 291 КПК України. Згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України суд у підготовчому судовому засіданні має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу. Суд апеляційної інстанції встановив, що 27 листопада 2013 року було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про кримінальне провадження № 12013240010007407 за ч. 5 ст. 191 КК України за фактом привласнення грошових коштів клієнтів ПАТ «Промінвестбанку». 30 грудня 2013 року ОСОБА_3 було повідомлено про підозру за ч. 5 ст. 191 КК України. Прокурором неодноразово продовжувалися строки досудового розслідування в порядку статей 219, 294 КПК України, востаннє постановою заступника прокурора Хмельницької області ОСОБА_4 від 23 квітня 2014 року строк досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_3 було продовжено до 30 травня 2014 року. 05 травня 2014 року до Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області надійшов обвинувальний акт, затверджений прокурором 30 квітня 2014 року, за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3, 4 і 5 ст. 191 КК України, тобто в межах строку досудового розслідування. В подальшому Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області ухвалою від 29 травня 2014 року, яка була залишена без змін ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 22 липня 2014 року, повернувпрокурору Хмельницької області обвинувальний акт у кримінальному провадженні№ 12013240010007407 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3, 4 і 5 ст. 191 КК України, з підстав викладених у ньому протиріч та неконкретності пред`явленого обвинувачення за частинами 2, 3, 4 і 5 ст. 191 КК України, а саме не зазначено чим саме передбачені службові обов`язки ОСОБА_3 та в чому полягало її зловживання своїми повноваженнями відповідно до займаного становища, оскільки сама по собі підробка підпису вкладників ПАТ «Промінвестбанк» в заявах на видачу готівки та отримання її в касі банку не містить ознак зловживання службовим становищем; яким чином (час, місце, спосіб) ОСОБА_3 заволоділа коштами ПАТ «Промінвестбанк» та чому саме коштами останнього, оскільки такі були прийняті банком від вкладників і зараховані на депозитні рахунки, а тому не зрозуміло хто є потерпілим від таких дій ОСОБА_3 30 травня 2014 року завершився строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 . Також апеляційний суд встановив, що після повернення обвинувального акта прокурору 20 серпня 2014 року заступник прокурора Хмельницької області змінив у даному кримінальному провадженні групу прокурорів, 29 серпня 2014 року начальник СВ СУ УМВС України в Хмельницькій області доручив проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12013240010007407 слідчій групі з визначенням певних слідчих, 16 вересня 2014 року в рамках проведення досудового розслідування кримінального провадження № 12013240010007407 було внесено до ЄРДР відомості за № 12014240000000082 про вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, які були об`єднані в одне провадження, яке зареєстровано в ЄРДР за № 12013240010007407, та доручено провести досудове розслідування. Після чого проведено огляд документів, поданих ПАТ «Промінвестбанк», які підтверджують факт перерахування ПАТ «Промінвестбанк» коштів на рахунки клієнтів, з яких ОСОБА_3 провела дострокове розірвання депозитних договорів вкладників банку та заволоділа коштами банку, посадову інструкцію від 27 червня 2012 року № 226, підписану ОСОБА_3 , витяг з книги реєстрації заяв вкладників на дострокове закриття рахунків, які постановою були визнані речовими доказами. 18 вересня 2014 року заступник начальника СВ СУ УМВС України в Хмельницькій області повідомив ОСОБА_3 про нову підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3, 4 і 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, завершив досудове розслідування кримінального провадження № 12013240010007407, про що повідомив сторони та склав протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування. 19 вересня 2014 року було складено другий обвинувальний акт, який у цей же день направлений до Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області та отриманий ним 22 вересня 2014 року Отже, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що після повернення обвинувального акту прокурору сторона обвинувачення, хоча і не відновлювала досудове розслідування, проте фактично його проводила, в ході якого органом досудового розслідування було зібрано низку нових доказів, які стосуються правовідносин між банком та фізичними особами, які мали депозитні рахунки у банку, повернення коштів банком вкладникам, посадових обов`язків ОСОБА_3 . Після чого було складено нову підозру та новий обвинувальний акт затверджений прокурором 19 вересня 2014 року, в якому були викладені встановлені слідством обставини вчинення ОСОБА_3 кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3, 4 і 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України. Зазначені докази були покладені місцевим судом на підтвердження винуватості ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, за обставин, викладених в обвинувальному акті від 19 вересня 2014 року. За викладених обставин, вважаю, що суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що отримані слідством докази у кримінальному провадженні після повернення обвинувального акту, зокрема: документи, які подані ПАТ «Промінвестбанк», що підтверджують факт перерахування ПАТ «Промінвестбанк» коштів на рахунки клієнтів, з яких ОСОБА_3 провела дострокове розірвання депозитних договорів вкладників Банку і таким чином заволоділа коштами банку, які були визнані доказами у кримінальному провадженні постановою заступника начальника СВ СУ УМВС України в Хмельницькій області та оглянуті 16 вересня 2014 року; виписка з наказу ПАТ «Промінвестбанку» від 12 липня 2011 року про переведення ОСОБА_3 з 12 липня 2011 року на посаду старшого економіста сектора обслуговування фізичних осіб відділу клієнтського обслуговування операційного управління; посадова інструкція старшого менеджера з обслуговування клієнтів відділу роздрібного бізнесу обласного відділення ПАТ «Промінвестбанку» в м. Хмельницькому; витяг з книг реєстрації заяв вкладників на дострокове закриття рахунків були отримані всупереч положенням КПК України та є недопустимими. Також вважаю, що слідчі дії, а саме огляд вищезазначених документів та визнання їх речовими доказами за постановою заступника начальника СВ СУ УМВС України в Хмельницькій області від 16 вересня 2014 року, а також прийняття у кримінальному провадженні № 12013240010007407 процесуальних рішень, зокрема: повідомлення ОСОБА_3 про нову підозру 18 вересня 2014 року; надання доступу до матеріалів досудового розслідування за протоколом від 18 вересня 2014 року, складеному в порядку ст. 290 КПК України; новий обвинувальний акт щодо ОСОБА_3 за обвинуваченням за частинами 2, 3, 4 і 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, який спрямовано на розгляд Хмельницького міськрайонного суду 22 вересня 2014 року були здійснені органом досудового розслідування за межами строків досудового розслідування, визначених ст. 219 КПК України після завершення досудового розслідування та є вчиненими з істотним порушенням вимог КПК України. Отже, за встановлених судом апеляційної інстанції обставин, матеріали кримінального провадження не містять достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_3 за частинами 2, 3, 4 і 5 ст. 191 КК України у межах висунутого їй обвинувачення та встановлених слідством фактичних обставин, а тому кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання. Саме такий висновок суду апеляційної інстанції про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_3 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримати вважаю правильним. Суддя ОСОБА_1