Ухвала ККС ВС № 734/2076/22

УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 02 лютого 2024 року м. Київ Справа № 734/2076/22 Провадження № 51-593 ск 24 Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 03 квітня 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 08 листопада 2023 року щодо ОСОБА_5 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає у тому АДРЕСА_2 , раніше не судимого, за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини Вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 03 квітня 2023 року ОСОБА_5 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі положень ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_5 не обирався. Згідно з вироком ОСОБА_5 , маючи доступ до фінансових номерів, які належать ОСОБА_6 і які підключені до рахунків банківських карток АТ КБ «ПриватБанк» останнього, реалізовуючи свій злочинний умисел на викрадення його грошових коштів, переслідуючи корисливий мотив та мету наживи, умисно, таємно здійснив крадіжку коштів ОСОБА_6 шляхом їх перерахування через додаток «Приват24» з карток потерпілого на власні банківські карти і для оплати покупки, а саме: 07.02.2022 приблизно о 18.56 год. здійснив крадіжку коштів в сумі 1909.50 грн; 08.02.2022 о 19.05 год., прожовуючи свій злочинний умисел, здійснив крадіжку 200 грн; 08.02.2022 приблизно о 13.32 год. повторно здійснив крадіжку 1708.50 грн; 02.03.2022 приблизно о 21.25 год. повторно здійснив крадіжку 2070.67 грн; 08.03.2022 приблизно о 18.16 год. повторно, в умовах воєнного стану, введеного указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 та затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, здійснив крадіжку 1909.50 грн; 03.04.2022 приблизно о 11.32 год. повторно, в умовах воєнного стану здійснив крадіжку 1708.54 грн, та цього ж дня о 13.12 год. здійснив крадіжку 241.41 грн; 15.04.2022 приблизно о 14.32 год. повторно, в умовах воєнного стану здійснив крадіжку 1839.15 грн; 06.05.2022 приблизно о 15.22 год. повторно, в умовах воєнного стану здійснив крадіжку 2050.20 грн; 09.05.2022 приблизно о 20.10 год. повторно, в умовах воєнного стану здійснив крадіжку 2110.05 грн; 08.06.2022 приблизно о 18.06 год. повторно, в умовах воєнного стану здійснив крадіжку 1306.50 грн., та цього ж дня о 18 .09 год. здійснив крадіжку 219 грн; 09.06.2022 приблизно о 21.07 год. ОСОБА_5 повторно, в умовах воєнного стану здійснив крадіжку 2412 грн; 28.06.2022 приблизно о 08.46 год. повторно, в умовах воєнного стану здійснив крадіжку 3999.90 грн; 06.07.2022 приблизно о 18.57 год. повторно, в умовах воєнного стану здійснив крадіжку 2060.25 грн; 07.07.2022 приблизно о 17.49 год., повторно, в умовах воєнного стану здійснив крадіжку 2090.40 грн. Викраденими коштами ОСОБА_5 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_6 матеріальні збитки на указані вище суми. Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 08 листопада 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, його явну несправедливість через суворість,просить змінити оскаржувані судові рішення, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_5 з ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст.185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі положень ст. 45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям. Свої вимоги обґрунтовує тим, що всі діяння ОСОБА_5 щодо переведення грошових коштів з банківських карток потерпілого ОСОБА_6 є тотожними та об`єднаними єдиним злочинним наміром, тому такі діяння не утворюють повторність, а є продовжуваним кримінальним правопорушенням. Таким чином, діяння ОСОБА_5 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України. Також захисник вважає, що дії ОСОБА_5 неправильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України за ознакою їх вчинення в умовах воєнного стану, адже вказане тлумачення суперечить точному змісту закону і меті, яку ставив законодавець у Законі України від 03.03.2022 №2117-ІХ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство». Вказує, що тлумачення кваліфікуючої ознаки «в умовах воєнного стану» без врахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений ч. 2 ст. 61 Конституції України. Зазначає, що судом внаслідок неправильної кваліфікації дій ОСОБА_5 не враховано наявність підстав для звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям на підставі положень ст. 45 КК України, оскільки ОСОБА_5 щиро покаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення та повністю відшкодував завдані збитки. Зазначає, що ухвала Чернігівського апеляційного суду від 08 листопада 2023 року не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки суд не навів обґрунтованих мотивів на спростування доводів апеляційної скарги. Мотиви суду Перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, дослідивши додані до неї копії судових рішень, колегія суддів вбачає, що у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити з огляду на таке. Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає. Стосовно доводів захисника щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікуючої ознаки «повторно», оскільки всі діяння ОСОБА_5 щодо переведення грошових коштів з банківських карток потерпілого ОСОБА_6 є тотожними та об`єднаними єдиними злочинним наміром, то вони, на думку колегії суддів, є необґрунтованими. Згідно з ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. При повторному вчиненні тотожних кримінальних правопорушень кожен з них має свою суб`єктивну сторону і самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням кримінального правопорушення. Як встановлено судом під час судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_5 , маючи доступ до фінансових номерів, які підключені до рахунків банківських карток АТ КБ «Приват Банк», які належали потерпілому, кожного разу перераховував на власні картки чи для покупки різні суми коштів. При цьому, як правильно зазначає апеляційний суд, відповідаючи на аналогічні доводи апеляційної скарги захисника, обвинуваченому не було відомо про дати та суми коштів, які будуть в подальшому зараховуватись на банківські картки потерпілого, й чи будуть кошти зараховуватись взагалі. Він здійснював крадіжку грошових коштів після отримання на мобільний телефон повідомлення про зарахування на банківську картку потерпілого ОСОБА_7 грошових коштів. Ці обставини свідчать про самостійний умисел на повторне викрадення, який виникав щоразу перед вчиненням нового епізоду злочину, та не вказують на єдиний умисел на заволодіння всіма грошовими коштами, які могли бути на банківських картках потерпілого. Той факт, що окремі перерахунки засуджений робив двічі за один день жодним чином не впливають на зазначені вище аспекти. Крім цього, захисник не вказує, у чому полягав єдиний злочинний намір засудженого, на досягнення якої єдиної мети були спрямовані інкриміновані йому діяння. Щодо доводів захисника про те, що дії ОСОБА_5 неправильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України за ознакою їх вчинення в умовах воєнного стану, бо таке тлумачення суперечить точному змісту закону і меті, яку ставив законодавець у Законі України від 03.03.2022 №2117-ІХ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», колегія суддів також вбачає їх безпідставними. Згідно з висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, який викладений у постанові від 15 січня 2024 року (справа № 722/594/22, провадження № 51-3186 кмо 22) щодо застосування положень ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного або надзвичайного стану», колегія суддів об`єднаної палати ККС дійшла висновку, що з урахуванням змін, внесених Законом України від 03 березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», норма закону України про кримінальну відповідальність, передбачена ч. 4 ст. 185 КК України, підлягає застосуванню у разі вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану. Тобто за ч. 4 ст. 185 КК України кримінальна відповідальність передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений. Враховуючи це, немає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 на ч. 1 ст. 185 КК України, а тому й звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності на підставі положень ст. 45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям, як про це просив захисник, є неможливим за відсутності необхідних формальних підстав. Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушення, ступінь їх суспільної небезпеки; дані про особу винного,який раніше не судимий, має на утриманні двох малолітніх дітей, за місцем проживання характеризується задовільно; його вік, висновок органу пробації про можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі; наявність обставин, які пом`якшують покарання; відсутність обставин, які його обтяжують. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. З огляду на це, суд дійшов правильного висновку про можливість призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованих частин статей Особливої частини КК України із застосуванням положень ст. 70 КК України, та звільненням його на підставі положень ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком. Колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових правопорушень. Чернігівський апеляційний суд, переглянувши вирок в апеляційному порядку, дав належну оцінку доводам апеляційної скарги захисникаОСОБА_4 та обґрунтовано відмовив у її задоволенні. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Таким чином, оскільки з касаційної скарги та копій судових рішень не убачається підстав для задоволення касаційної скарги, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити. Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд постановив: Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 03 квітня 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 08 листопада 2023 року. Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає. Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3