Постанова 4854 № 420/11406/23

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 31 січня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/11406/23 Перша інстанція: суддя Аракелян М.М., повний текст судового рішення складено 05.10.2023, м. Одеса П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: Танасогло Т.М., суддів: Димерлія О.О., Крусяна А.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 , Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,- В С ТА Н О В И В : У травні 2023 року ОСОБА_1 (позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача Військової частини НОМЕР_1 (відповідач), про визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03.12.2019 року по 04.05.2023 року включно; зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03.12.2019 року по 04.05.2023 року включно в сумі 180 760 гривень 24 копійки відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08 лютого 1995 року №100. Обґрунтовуючи свої вимоги позивач вказав, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 02.12.2019 №264 позивача з 02.12.2019 було звільнено з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту. Проте, при звільненні відповідач не здійснив повний розрахунок із позивачем, зокрема не було виплачено індексацію грошового забезпечення за період служби. За вказаного, на думку позивача, відповідач повинен нарахувати та виплатити середнє грошове забезпечення (середній заробіток) за період затримки розрахунку при звільненні. З огляду на те, що остаточний розрахунок з ОСОБА_1 відповідач провів лише 04.05.2023р., то затримка складає- 1249 днів, за які і просить стягнути суд з військової частини НОМЕР_1 середній заробіток. Відповідач проти задоволення позову заперечував, мотивуючи тим, що підстави для нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у даному випадку відсутні. Відповідач зазначав, що позивач пропустив строк звернення до суду із даним позовом; середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні не є складовою грошового забезпечення військовослужбовця; заявлена сума до відшкодування не є співмірною із сумою, яка не була виплачена позивачеві при звільненні. Рішенням Одеського кружного адміністративного суду від 05 жовтня 2023 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03.12.2019 року по 04.05.2023 року включно; Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 12392(дванадцять тисяч триста дев`яносто дві) грн. 22коп. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідачем та позивачем подано на зазначене судове рішення апеляційні скарги, в яких посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апелянти просять скасувати рішення суду першої інстанції у відповідних частинах з ухваленням нового судового рішення. В обґрунтування своєї апеляційної скарги ОСОБА_1 вказує, що при визначенні суми середнього заробітку, яка підлягає виплаті позивачу у якості відповідальності за несвоєчасний розрахунок при звільненні, суд першої інстанції здійснив власні необґрунтовані (помилкові) за ствердженнями скаржника обрахунки, без фактично врахування та застосування виведеної Верховним Судом у постанові від 30.11.2020р. у справі №480/3105/19 формули обрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні згідно з ст.117 КЗпП України. Фактично, як далі вказує скаржник, суд першої інстанції при визначенні розміру відсоткової частки заборгованості керувався нормами ст. 117 КЗпП України, що діяли до 19.07.2022р. (розраховано середній заробіток за весь період прострочення за 1249днів), а при визначенні суми середнього заробітку належного позивачу до виплати почав керуватись нормами ст. 117 КЗпП України у редакції після 19.07.2022р. (розраховано середній заробіток за 183 дні). Таким чином, судом першої інстанції було застосовано 2 редакції КЗпП України для вирішення даного спору. Разом з цим, як зауважує апелянт, на момент звільнення позивача норми ст. 117 КЗпП України у редакції, що почала діяти з 19.07.2022р. не існувало. В свою чергу, застосовуючи норми статті 117 КЗпП України у редакції, що почала діяти з 19.07.2022 року, якою передбачено зменшення (обмеження) виплати середнього заробітку, а саме не більше як за шість місяців, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про врахування правової позиції Верховного Суду висвітленої у постанові від 30 листопада 2020 року у справі №480/3105/19 яка стосується норм статті 117 КЗпП України у редакції що діяла до 19.07.2022 року та відповідно додатково зменшити розмір середнього заробітку за період затримки розрахунку при звільненні. Такі висновки суду є необґрунтованими, суперечать один одному та є взаємовиключними, оскільки врахування правової позиції наведеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц передбачає врахування норм статті 117 КЗпП України у редакції що діяла до 19.07.2022 року якою передбачено виплату середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, зокрема, у якій зазначено, що сума середнього заробітку не може бути меншою за суму виплачену на виконання рішення суду після звільнення працівника. Обґрунтовуючи свої вимоги скаржник посилається також на правові позиції Верховного суду у інших справах, а саме у постанові від 30.11.2020 у справі №480/3105/19, від 09.03.2023 у справі №520/899/21. Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, військова частина НОМЕР_1 зазначила, що позивач пропустив строк звернення до суду, встановлений ч.1 ст.122 КАС України з вимогами про стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні. При цьому також вказує, що індексація грошового забезпечення має систематичний (щомісячний) характер, а її правова природа полягає у підтриманні купівельної спроможності рівня заробітної плати (грошового забезпечення) внаслідок її знецінення через подорожчання споживчих товарів і послуг. Тим самим, стягнення середнього заробітку за несвоєчасну виплату індексації за період з 03.12.2019 по 04.05.2023 є неправомірним, оскільки індексація за своєю правовою природою не є грошовим забезпеченням (заробітною платою). Згідно з ч.ч. 1,3 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами на підставі ч. 1 ст.311 КАС України, з огляду на відсутність від сторін клопотань про розгляд справи за їх участі, наявність в матеріалах справи достатніх доказів для вирішення справи та те, що дана справа судом першої інстанції розглядалась за правилами ст.262 КАС України. Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційних скарг сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, в той час як апеляційна скарга відповідача у справі задоволенню не підлягає, виходячи з наступного. Як встановив суд першої інстанції та підтверджується наявними в матеріалах справи письмовими доказами, ОСОБА_1 з 22.01.2000 року по 02.12.2019 року проходив службу у Військовій частині НОМЕР_1 , звільнений з військової служби 03.12.2019 року. Згідно відомостей автоматизованої системи діловодства Одеського окружного адміністративного суду, суд першої інстанції також встановив, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22.09.2021 року (справа №420/10888/21) визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року та зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 лютого 2022 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2021 року по справі 420/10888/21 скасовано, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.12.2015 року по 02.12.2019 року. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року із застосуванням місяця, за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року з одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №44 від 15.01.2004 року. Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 щомісячну фіксовану індексацію грошового забезпечення за період з 01.03.2018 року по 02.12.2019 року включно, відповідно до абзаців 4,6 пункту 5 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року №1078 із одночасним відрахуванням 1,5% військового збору та із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п.2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року №44. В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено. 05 травня 2023 року на картковий рахунок ОСОБА_1 на виконання судового рішення перераховано грошові кошти у розмірі 84 638,95 грн. (а.с. 13). Вважаючи, що відповідач протиправно несвоєчасно провів повний розрахунок при звільненні, чим порушив права позивача, останній звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав та інтересів. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, врахувавши, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу, розрахунку з працівником у визначені законодавством строки, яке було встановлено у даному випадку, є підставою для відповідальності, передбаченої ст.117 КЗпП України, а також здійснивши відповідні обрахунки на підставі Порядку №100, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. та прийнявши до уваги встановлене у ст. 117 КЗпП України у чинній редакції обмеження 6-місячним строком, дійшов висновку про часткову обґрунтованість та доведеність позовних вимог, наявність у позивача права на отримання відшкодування за затримку виплати грошового забезпечення, у зв`язку із не здійсненням відповідачем нарахування та виплати усіх належних позивачу коштів при його звільненні, а відтак наявність підстав для часткового задоволення позову, стягнення з військової частини НОМЕР_1 середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період затримки, але не більше ніж за 6 місяців у сумі 12392 грн. 22 коп. Надаючи оцінку спірним правовідносинам та обґрунтованості висновків суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи відповідають вони встановленим ч.2 ст.2 КАС України вимогам. Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Як визначено п.242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10 грудня 2008 року, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини. Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників. Таким чином, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду України від 06.11.2013 у справі № 21-352а13 та постанові Верховного Суду України від 17.02.2015 у справі №21-8а15. Крім того, така правова позиція була підтримана у подальшому Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20.09.2018 у справі №810/1549/17, від 17.10.2018 у справі № 805/2948/17-а, від 08.11.2018 у справі №821/1333/16, від 18.04.2019 у справі № 806/889/17. За наведених обставин, суд приходить до висновку про необхідність застосування до спірних правовідносин приписів Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). В силу приписів ст.43 Конституції України, право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом. Відповідно до ч.1 ст.47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний у день звільнення видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення, письмове повідомлення про нараховані та виплачені йому суми при звільненні (стаття 116) та провести з ним розрахунок у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника. Як встановлено колегією суддів з матеріалів справи, позивач виключений зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 03.12.2019р. при цьому, станом на момент звільнення, відповідач не здійснив з позивачем повного розрахунку за період його служби. Так, індексацію грошового забезпечення позивача за період служби з 01.12.2015р. по 02.12.2019р. військова частина НОМЕР_1 остаточно виплатила позивачу у повному обсязі лише 05.05.2023р., здійснивши відповідну виплату на користь позивача на підставі судових рішень у справі №420/10888/21 (постанова П`ятого апеляційного адміністартивного суду від 08.02.2022) у сумі 84638,95 грн. Згідно із приписами ч.ч.1, 2 ст.116 КЗпП України (в редакції, станом на час виключення позивача зі списків особового складу) при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму. Чинна на час звернення позивача до суду з цим позовом та вирішення справи редакція ст.116 КЗпП України визначає, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні, із зазначенням окремо кожного виду виплати (основна та додаткова заробітна плата, заохочувальні та компенсаційні виплати, інші виплати, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до законодавства, у тому числі при звільненні) роботодавець повинен письмово повідомити працівника в день їх виплати. У разі спору про розмір сум, нарахованих працівникові при звільненні, роботодавець у будь-якому разі повинен у визначений цією статтею строк виплатити не оспорювану ним суму. Згідно із ст.117 КЗпП України (в редакції, на час виключення позивача зі списків особового складу), у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Чинна на час звернення позивача до суду з цим позовом та вирішення справи редакція ст. 117 КЗпП України передбачає, що у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті. Отже, передбачений ч.1 ст.117 КЗпП України обов`язок роботодавця з виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст.116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку. Наведені норми станом на час виключення позивача зі списків особового складу передбачали, що після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати належних працівникові при звільненні сум. Таким чином, не має значення чи роботодавець добровільно виплатив заборгованість із заробітної плати чи на виконання рішення суду, у випадку затримки розрахунку при звільненні працівника до роботодавця застосовуються санкції, передбачені ст.117 КЗпП України. Оскільки, як свідчать матеріали справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, індексацію грошового забезпечення за період з 03.12.2019 по 05.05.2023 позивачу не виплачено в день його виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, вказане свідчить про те, що при звільненні відповідач не провів повного розрахунку. Тому відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України позивач має право на отримання середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку. Виходячи з встановлених обставин справи, оскільки позивача виключено зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 03.12.2019р., остаточний розрахунок з ним проведений лише 05.05.2023р. на виконання судового рішення у справі №420/10888/21 тобто несвоєчасно, суд першої інстанції дійшов ґрунтовного висновку про те, що відповідач допустив протиправну бездіяльність у вигляді не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03.12.2019 по 04.05.2023р. включно. Оцінюючи доводи апелянта Військової частини НОМЕР_1 , колегія суддів також враховує, що закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником. Виходячи із системного тлумачення положень ст.ст. 233, 116, 117 КЗпП України, згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року в справі № 4-рп/2012, можна дійти висновку, що з моменту звільнення у роботодавця виникає обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити працівникові всі суми, що йому належать. Якщо роботодавець не виконує цей обов`язок, він вчиняє триваюче правопорушення, відповідальність за яке визначена ст. 117 КЗпП України. Припиненням такого правопорушення є проведення фактичного розрахунку, тобто, реальне виконання цього обов`язку (виплата всіх сум, що належать звільненому працівникові). Отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку. Як було зазначено вище та не спростовано відповідачем, на момент звільнення з позивачем не було проведено остаточного розрахунку. Також, наявними у справі матеріалами в тому числі підтверджується, що станом на час пред`явлення до суду цього адміністративного позову із позивачем проведено остаточний розрахунок, однак поза межами встановленого ст.116 КЗпП України строку. При цьому, колегія суддів наголошує, що стаття 116 КЗпП оперує поняттям «всі суми, що належать працівнику», а стаття 117 цього Кодексу передбачає санкцію за невиплату відповідних сум при звільненні. За вказаного, є недоцільними доводи апеляційної скарги військової частини НОМЕР_1 про правомірність дій відповідача у спірних правовідносинах, адже останнім в порушення законодавчих приписів не було своєчасно нараховано та виплачено індексацію грошового забезпечення позивача за період з 01.12.2015 по 03.12.2019р. Враховуючи викладене вище, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позивач ОСОБА_1 має право на виплату йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, згідно зі ст.117 КЗпП України. Доводи скаржника військової частини НОМЕР_1 вищенаведеного висновку не спростовують. Є недоцільними та спростовуються викладеним вже вище й доводи апеляційної скарги відповідача у справі про пропуск строку звернення до суду з цим позовом, оскільки остаточний розрахунок з позивачем при звільненні був проведений лише 05 травня 2023 року, при цьому позивач звернувся до суду із вказаним позовом 17 травня 2023 року. Колегія суддів ще раз наголошує, що до моменту повного розрахунку позивач не міг звернутися до суду із даним позовом, оскільки у такому випадку розмір відповідальності суб`єкта владних повноважень відповідно до статті 117 КЗпП України неможливо визначити, оскільки затримка розрахунку при звільненні до моменту повного розрахунку фактично ще триває. Суд першої інстанції також вірно обрахував, що у даному спірному випадку фактичний строк затримки по виплаті грошового забезпечення позивачу під час звільнення становить з 03.12.2019 по 05.05.2023р. та складає 1249 календарних дні, однак середній заробіток підлягає виплаті не більше як за шість місяців такої затримки. З даного приводу, колегія суддів звертає увагу, що з 19.07.2022 року набрав чинності Закон України від 01.07.2021р. №2352-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин, яким внесено зміни зокрема до ст. 117 КЗпП України. Так, стаття 117 КЗпП України станом на час здійснення повного фактичного розрахунку з позивачем, на час звернення позивача до суду з цим позовом та ухвалення судового рішення передбачає, що у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців. Враховуючи дату звільнення позивача зі служби (з 02.12.2019), а також застосовуючи чинну норму ст. 117 КЗпП України у редакції станом на час фактичного розрахунку з позивачем (в частині обмеження строку за яким може бути нарахована відповідальність за несвоєчасний розрахунок при звільненні - 6 місяців), кількість днів затримки розрахунку при звільненні за який позивач має право на отримання компенсації за несвоєчасний розрахунок при звільненні, в даному випадку становить 183 дні (з 03.12.2019 по 03.06.2019р.). В свою чергу, обчислення середнього заробітку за період затримки розрахунку проводиться із застосуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100). Відповідно до п.2 Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Відповідно до п.8 вказаного Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. Отже, згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовцям проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення військовослужбовця обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. З наявної в матеріалах справи копії довідки про нараховане та виплачене середнє грошове забезпечення позивача за останні 2 місяці служби, що передують місяцю його звільнення з військової служби позивачу нараховано за жовтень 2019р. та листопад 2019р. 39 117,14 грн. (сукупно за два місяці). Кількість календарних днів за цей період складає 61 день. Таким чином середньоденне грошове забезпечення позивача складає 641,26 грн. (39117,14 грн / 61 календарний день). З урахуванням викладеного вище, оцінюючи доводи апеляційної скарги позивача у справі, судова колегія зазначає, що середній заробіток, який підлягає відшкодуванню позивачу, з урахуванням положень статті 117 КЗпП України, в редакції Закону від 01.07.2022 року №2352-IX, становить: 641,26 грн (середньоденна заробітна плата позивача) *183 (кількість днів затримки розрахунку) = 117350, 58 грн. На думку апеляційного суду, є правильним застосування судом першої інстанції положень статті 117 КЗпП України в редакції саме після 19.07.2022 року, адже на момент здійснення повного розрахунку з позивачем та на момент подання цього позову вже діяла нова редакція статті 117 КЗпП України, яка має бути застосована судом при вирішенні цієї справи в силу того, що подія повного розрахунку відбулася під час дії нової редакції вказаної правової норми, а відтак і визначення розміру відповідальності суб`єкта владних повноважень за несвоєчасний розрахунок повинно відбуватися з урахуванням внесених змін. При цьому, суд першої інстанції в судовому рішенні також ґрунтовно звернув увагу на те, що до моменту здійснення повного розрахунку при звільненні суд не має можливості визначити розмір відповідальності роботодавця за несвоєчасний розрахунок із працівником, а відтак лише за фактом повного розрахунку та нездійсненні роботодавцем самостійно виплати середнього заробітку, питання може бути вирішено судом з урахуванням чинного правового регулювання на момент здійснення повного розрахунку. Водночас, апеляційний суд в контексті надання оцінки доводам апеляційної скарги ОСОБА_1 звертає увагу й на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця. Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст.117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми. Наведена вище правова позиція відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, наведеним зокрема у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц. Також, у зазначені вище постанові Велика Палата Верховного Суду зауважила, що з огляду на компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково. При вирішенні цього питання колегія суддів враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, дії відповідача щодо її виплати. В свою чергу, застосування судом критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц та у постановах Верховного Суду від 30.11.2020 у справі №480/3105/19 та від 28.01.2021 у справі №580/2427/19. Про необхідність врахування розміру недоплаченої суми, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, вказано і у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17. Вирішуючи даний спір, встановлюючи право позивача для виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, суд першої інстанції, як слідує з матеріалів справи, здійснював обрахунок розміру такого відшкодування, із дотриманням вищенаведених приписів здійснив обрахунки відповідно до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100), з врахуванням при цьому принципу співмірності, компенсаційний характер такої відповідальності роботодавця, розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати тощо. Колегія суддів погоджується з таким підходом суду першої інстанції, водночас вважає за доцільне звернути увагу на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 28 червня 2023 року у справі №560/11489/22, з огляду на які можна дійти висновку щодо необхідності здійснення обрахунків усіх складових для визначення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, виходячи із чинної редакції на дату звернення позивача до суду статті 117 КЗпП України, яка як вже було вище вказано передбачає, що у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців. Апеляційний суд також звертає увагу, що в указаній постанові від 28.06.2023 у справі №560/11489/22, Верховний Суд в тому числі виснував про таке: «Задля забезпечення єдності судової практики у цій категорії спорів колегія суддів теж має дотримуватися правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, як таку, що ухвалена пізніше і якою змінені існуючі доти підходи до застосування приписів статей 116, 117 КЗпП України.

12. Поза тим треба застерегти, що правова позиція суду касаційної інстанції основується на нормативному регулюванні спірних правовідносин, зміна якого може вплинути на те, яким чином її застосовувати до правовідносин, які виникли після цієї зміни. Зазначене застереження у контексті цієї справи зумовлене тим, що з 19 липня 2022 року стаття 117 КЗпП України - текст якої написаний вище - діє у редакції, викладеній згідно із Законом № 2352-ІХ. Звертаємо увагу, що відповідно до статті 117 КЗпП України у чинній її редакції час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає оплаті середнім заробітком, обмежений шістьма місяцями.». В даному випадку, колегія суддів застосовує правовий підхід до вирішення питання обрахунку належного до виплати розміру середнього заробітку підтриманий у постанові Верховного Суду від 02.02.2023 № 460/10582/21, на яку посилається і Верховний Суд у постанові від 28.06.2023 у даній справі та перевіривши здійснені судом першої інстанції розрахунки вважає не повністю вірним визначений судом першої інстанції розмір саме середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивача, з огляду на таке. Колегія суддів зазначає, що за обставинами цієї справи, істотність частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку, обрахована виходячи із приписів ст. 117 КЗпП України у чинній редакції та з урахуванням вище приведених правових позицій Верховного Суду, Великої палати Верховного Суду та застосовуваних цими судами підходів до обрахунку такої істотної частки, про що вказувалось вище, у даному випадку складає: 72,12% (84638,95грн. (розмір несвоєчасно виплачених сум)/ 117350,58 грн. (середній заробіток за час затримки розрахунку)) х 100)). З указаного слідує, що суд першої інстанції, здійснив помилковий обрахунок в судовому рішенні істотність частки недоотриманого грошового забезпечення при звільненні в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку у розмірі 10,56%. Такий висновок суду першої інстанції став наслідком застосування приписів ст. 117 КЗпП України у редакції, яка діяла до 19.07.2022р. та передбачала виплату середнього заробітку за увесь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку з працівником. В свою чергу такий помилковий обрахунок суду першої інстанції істотної частки послугував і неправильному обрахунку суму безпосередньо самого середнього заробітку, яка у даному випадку підлягає стягненню на користь позивача, оскільки вже при розрахунку цієї суми суд першої інстанції застосував нову редакцію ст. 117 КЗпП України. За вказаного, апеляційний суд здійснивши свій розрахунок середнього заробітку зазначає, що сума, яка підлягає відшкодуванню в порядку ст. 117 КЗпП України, з урахуванням істотності частки 72,12% невиплаченої суми грошового забезпечення (обрахунок якої наведено вище), - становить 84633,24 грн. (117350,58грн. х 72,12 % : 100 % (або ((641,26 грн. х 72,12 %) : 100 % х 183 календарних днів)). З урахуванням вищенаведеного, враховуючи принцип пропорційності та співмірності, а також правову позицію Верховного Суду у справах № 460/10582/21, ,№ 821/1083/17, № 761/9584/15-ц, №480/3105/19 та №580/2427/19, колегія суддів приходить до висновку, що належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача є стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку згідно ст.117 КЗпП України за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі саме - 84 633,24 грн. Зазначений розмір є об`єктивно справедливим за конкретних обставин цієї справи, чинного нормативно-правового регулювання спірних правовідносин, з урахуванням встановленого обмеження строку за який нараховується така виплата -6 місяців; відповідає принципу співмірності. Відтак доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 в частині суми стягнення саме у розмірі 180 760,24 грн. є необґрунтованими та спростовуються вищенаведеним. Підсумовуючи викладене вище у сукупності, апеляційний суд приходить висновку про те, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 в частині обчислення судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку, що належить до виплати позивачу з урахуванням принципу справедливості та співмірності є частково обґрунтованими, оскільки судом першої інстанції було здійснено помилковий розрахунок такої суми у зв`язку із одночасним застосуванням різних редакцій статті 117 КЗпП України, про що і вказував ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі. Апеляційна скарга відповідача у справі при цьому, не містить належних спростувань висновків суду першої інстанції в оскаржуваній відповідачем частині. Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29). Інші доводи та заперечення сторін є неґрунтовними та не мають принципового значення для правильного вирішення справи. Узагальнюючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 частково спростовують висновки суду першої інстанції. Відтак, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню. За змістом ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України зміна судового рішення може полягати у доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини. Суд апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення цього позову, оскільки відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв не у спосіб, що визначені законами та Конституцією України, однак неповно з`ясував обставини справи - невірно визначив розмір суми середнього заробітку, яка підлягає до стягнення на користь позивача, не здійснивши обрахунку такого розміру відповідно до приписів Порядку №100. При цьому, вказана обставина, не може бути підставою для встановлення помилковості висновків суду першої інстанції та не є підставою для скасування ухваленого рішення. З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити судове рішення з підстав викладених у даній постанові та викласти абзац третій його резолютивної частини у редакції, згідно висновків апеляційного суду шляхом вірного зазначення суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача за несвоєчасний розрахунок при звільненні позивача у розмірі 84633,24 грн. В іншій частині рішення суду першої інстанції- залишити без змін. Керуючись ст. ст. 241-243, 308, 311, 315-317, 321, 322, 325 КАС України, суд, П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Одеського окружного адміністартивного суду від 05 жовтня 2023 року у справі №420/11406/23 змінити з підстав, викладених у даній постанові. Абзац третій резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністартивного суду від 05 жовтня 2023 року у справі №420/11406/23 викласти у наступній редакції: «Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ: НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_3 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ; поштова адреса: АДРЕСА_3 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 84 633 (вісімдесят чотири тисячі шістсот тридцять три) гривні 24 коп. У іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2023 року у справі №420/11406/23 - залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. Суддя-доповідач Т.М. Танасогло Судді А.В. Крусян О.О. Димерлій