Ухвала ККС ВС № 442/2512/23

УХВАЛА Іменем України 26січня 2024 року м. Київ справа № 442/2512/23 провадження № 51 - 436 ск 24 Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20 вересня 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 листопада 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 42022142190000125 по обвинуваченню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борислава Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 Кримінального кодексу України (далі - КК України), встановив: За вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20 вересня 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів. За обставин, детально наведених у вироку місцевого суду, ОСОБА_5 , відповідно до довідки військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 №15087 від 12 жовтня 2022 року визнаний придатним до військової служби за мобілізацією. В той же час, ОСОБА_5 , будучи військовозобов`язаним, відповідно до ст. 2 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визнаний придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, на виконання Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року №69/2022 підлягав призову на військову службу за мобілізацією. Будучи 12 жовтня 2022 року у встановленому законом порядку повідомлений про час, дату та місце прибуття для відправки до військової частини, діючи всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», маючи для цього можливість та не маючи права на відстрочку від призову за мобілізацією, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, без поважних на те причин, умисно не прибув на 19:00 год. 26 жовтня 2022 року до призовного пункту (дільниці) ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , внаслідок чого під час мобілізації порушив процес комплектування Збройних Сил України та умисно ухилився від призову на військову службу. Львівський апеляційний суд ухвалою від 28 листопада 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20 вересня 2023 року - без змін. До Верховного Суду надійшла касаційна скарга захисника ОСОБА_4 , в якій вона порушує питання про скасування оскаржуваних судових рішень та направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції. Касаційна скарга мотивована тим, що судами першої та апеляційної інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Не погоджуючись з наданою судами оцінкою доказам, захисник вказує на неповноту та невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги, зокрема зазначає, що: ? ОСОБА_5 не мав умислу на ухилення від військової служби та не прибув за повісткою у визначений час у ІНФОРМАЦІЯ_3 у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги, що не залежало від його волі; ? місцевий суд дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_5 вини виключно на підставі показань свідків, які мають суперечності між собою; ? показання свідків, викладені у вироку суду першої інстанції, не узгоджуються з показаннями, які вони надавали у судовому засіданні; ? місцевий суд безпідставно долучив до матеріалів провадження у якості доказів письмові матеріали, якими користувався свідок ОСОБА_7 під час допиту в судовому засіданні; ? суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки дослідив у судовому засіданні докази сторони обвинувачення, подані вже після виконання вимог ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) та надав оцінку діям ОСОБА_5 , які мали місце після внесення відомостей до ЄРДР; ? апеляційний суд не усунув порушення, допущені судом першої інстанції; ? рішення судів є невмотивованими, а ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Крім цього, просить зупинити виконання оскаржуваних судових рішень. ?Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі. Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає. Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, якими вона обґрунтовує заявлені вимоги, аналогічні доводам апеляційної скарги захисника, яким апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду. Так, в постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції зазначив, що висновки місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах доказами, які всебічно і повно досліджені під час судового розгляду та об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що в судовому засіданні безпосередньо у встановленому законом порядку суд першої інстанції допитав обвинуваченого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зміст показань яких детально викладений у вироку. Так, допитаний у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що 12 жовтня 2022 року отримав повістку для відправки до військової частини, в якій було зазначено про його обов`язок прибути до ІНФОРМАЦІЯ_4 26 жовтня 2022 року о 19.00 год. Проте, у вказаний у повістці час не зміг прибути до центру комплектування, оскільки 26 жовтня 2022 року на протязі дня були масштабні повітряні тривоги, як до зазначеного у повістці часу, а також в час, визначений у повістці (в період з 18.44 до 19.36 год), так і після цього. Він проживає у м. Бориславі, що віддалено від м. Дрогобича, а тому, коли закінчилась повітряна тривога (о 19.36 год.), він не зміг добратись до центру комплектування через відсутність транспорту. Не заперечував, що ввечері йому телефонували з центру комплектування, часу не пам`ятає, однак з підстав зазначених вище, не зміг з`явитись за повісткою. Крім цього вважає, що оскільки у повістці було визначено час коли він мав прибути до центру комплектування, однак в цей час була тривога, що об`єктивно унеможливило таке його прибуття, а тому прибути до центру в інший, ніж визначено у повістці час, у нього обов`язку не було. Разом з тим, суди встановили, що позиція обвинуваченого про невизнання винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення спростовується сукупністю належних та допустимих доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні, зокрема: допитаний місцевим судом у судовому засіданні свідок ОСОБА_7 , який є військовослужбовцем ІНФОРМАЦІЯ_5 , зазначив про те, що 12 жовтня 2022 року ОСОБА_5 , якого визнано придатним до військової служби, було вручено повістку для відправки до навчального центру на 26 жовтня 2022 року о 19.00 год і останній мав з`явитися у цей час, однак за викликом не прибув без поважних причин. Телефонував йому особисто на вказаний ним номер мобільного телефону - НОМЕР_1 , та ОСОБА_5 повідомив, що з`являтись не буде, що знаходиться за межами м. Дрогобича, точно не пригадує де саме. Ним було здійснено відмітку на корінці розписки ОСОБА_5 про його неприбуття і передано керівництву. У випадку, якщо б ОСОБА_5 повідомив, що не може дістатись центру комплектування через відсутність транспортного сполучення, ними було б відправлено транспорт по місцю його проживання, оскільки такі обставини інколи мають місце. Ствердив, що 26 жовтня 2022 року відбулась відправка 5-ти чоловік, про що надав копію поіменного списку відправників від 26 жовтня 2022 року. Зазначив, що у випадку оголошення повітряної тривоги, усіх цивільних, які прибули до центру комплектування, виводять за межі центру. В той же час, особи, які прибули на відправку, запрошуються в бетонні укриття і після відбою тривоги продовжується їхня відправка чи то до військових частин, чи то до навчальних центрів. Вказав, що до РТЦК ОСОБА_5 з`явився десь аж в лютому 2023 року, сказав, що не ухиляється від призову, але так і не був відправлений до військової частини для проходження військової служби, хоча як йому відомо, ОСОБА_5 отримував повістки на відправку, як йому відомо на 03 березня 2023 року та 08 серпня 2023 року. Проте, так і не з`явився за повістками, хоча, як і 03 березня 2023 року, так і 08 серпня 2023 року відправки відбувались, про що надав поіменні списки відправників за вказані дати та розписки на ім`я ОСОБА_5 про отримання зазначених повісток. Ствердив, що якби ОСОБА_5 з`явився у ці дні до центру комплектування, то був би відправлений до військових частин для проходження військової служби за мобілізацією, однак ОСОБА_5 ухилився від призову. Свідок ОСОБА_9 , який є працівником ІНФОРМАЦІЯ_5 , у судовому засіданні надав аналогічні показання та зазначив, що посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_4 йому 27 або 28 жовтня були передані матеріали на ОСОБА_5 стосовно його неявки на відправку за повісткою 26 жовтня 2022 року зважаючи на те, що інколи особи повідомляють про поважність причин неявки через деякий проміжок часу, він прочекав до 02 листопада 2022 року, однак ОСОБА_10 не повідомив та не надав доказів про поважність причин свого неприбуття 26 жовтня 2022 року за повісткою на відправку, ним було підготовлено відповідні документи для подання повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, які передано до прокуратури. 03.11.2022 отримано витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Як йому відомо, 26.10.2022 телефонували ОСОБА_5 на мобільний, але телефон був відключений, причини неявки не повідомив. Крім цього, будь-яких інших доказів поважності своєї неявки останній не повідомляв. Ствердив, що ОСОБА_5 не прибув за повістками 03 березня 2023 року та 08 серпня 2023 року і про причини неприбуття також не повідомляв, однак із повідомленнями про кримінальне правопорушення за цими фактами не звертались, оскільки знали про те, що відносно ОСОБА_11 за ухилення від призову розпочато кримінальне провадження. Крім того, цей суд встановив, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується також іншими дослідженими в ході судового розгляду доказами, зокрема, копією військового квитка ОСОБА_5 , відповідно до якої ОСОБА_5 є військовозобов`язаним, має військово-облікову спеціальність - робочий підсобник будівельних робіт і 12 жовтня 2022 року визнаний придатним до військової служби; довідкою військово-лікарської комісії № 15087 від 12 жовтня 2022 року ІНФОРМАЦІЯ_5 , відповідно до якої ОСОБА_5 придатний до військової служби за станом здоров`я; корінцем повістки від 12 жовтня 2022 року, яку отримав ОСОБА_5 на 19:00 год 26 жовтня 2022 року з відміткою про неявку ОСОБА_5 26 жовтня 2022 року о 19:00 год на відправку, по телефону повідомив, що не в м. Дрогобич і прибути не може; довідками КНП «Центральна міська лікарня м. Борислава» Бориславської міської ради Львівської області від 16 листопада 2022 року № 724/01, КНП «Дрогобицька районна поліклініка» Дрогобицької міської ради від 22 листопада 2022 року № 577, КНП «Дрогобицька міська лікарня № 1» Дрогобицької міської ради від 30 листопада 2022 року № 1832, відповідно до яких ОСОБА_5 з 12 жовтня 2022 року по час складення довідок за медичною допомогою не звертався; даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 26 грудня 2022 року, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді старшому лейтенанту поліції ОСОБА_12 надано тимчасовий доступ до оригіналів документів, які знаходились в ІНФОРМАЦІЯ_5 , вилучені такі документи та оглянуті; висновком експерта № СЕ-19/114-23/679-ПЧ від 25 січня 2023 року, відповідно до якого підпис в оригіналі розписки від 12 жовтня 2022 року на ім`я ОСОБА_5 виконаний ОСОБА_5 . При цьому, суди встановили, що зазначені докази є узгодженими між собою та сумніву у своїй належності та допустимості, не викликають. Доводи касаційної скарги захисника з приводу того, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку виклав невірно показання свідків, надані ними в судовому засіданні, також не є слушними оскільки кримінальний процесуальний закон не вимагає дослівного відтворення в судовому рішенні змісту показань учасників судового провадження, де має бути з достатньою повнотою передана їх сутнісна складова, що впливає на встановлення судом обставин, які є предметом судового розгляду і підлягають доказуванню за приписами ст. 91 КПК України. Більш того, як убачається з оскаржуваних судових рішень, висновок місцевого суду про вчинення засудженим ОСОБА_5 інкримінованого злочину ґрунтується не лише на підставі показань свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а й на підставі сукупності доказів, зокрема і письмових. Таким чином, доводи захисника в цій частині є безпідставними. Переглянувши вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою захисника, у постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції погодився із рішенням місцевого суду про наявність в діях ОСОБА_5 умислу на ухилення від призову за мобілізацією. Так, відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» під час мобілізації та переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на штати воєнного часу, громадяни (крім тих, які проходять службу у військовому резерві) зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти військових комісаріатів у строки, зазначені в отриманих ними документах. Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 336 КК України (ухилення від призову за мобілізацією), проявляється в ухиленні від призову на військову службу шляхом дії або так званої змішаної бездіяльності (ухилення від виконання певного обов`язку вчинюється шляхом вчинення певних дій). Ухилення від призову за мобілізацією у формі бездіяльності полягає у неявці до місця, визначеного у повістці або наказі військового комісара, зокрема до військового комісаріату для відправлення до військової частини. Злочин є закінченим з моменту неявки військовозобов`язаного до такого місця. Суб`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується прямим умислом, тобто коли військовозобов`язаний усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння (дії чи бездіяльності), передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання. Як убачається з оскаржуваних судових рішень, судами встановлено, що 12 жовтня 2022 року ОСОБА_5 пройшов ВЛК та визнаний придатним до військової служби (підтверджується довідкою ВЛК), однак на 19.00 год. 26 жовтня 2022 року за повісткою з наказом з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_5 , у час указаний у повістці не з`явився, про причини неявки не повідомляв. Разом з тим, суд апеляційної інстанції слушно зазначив, що чинним законодавством встановлено ряд поважних причин, за яких громадяни України можуть не з`явитися до РТЦК, за наявності підтверджуючих документів, а саме: смерть близького родича, хвороба або необхідність догляду за хворими близькими родичами, здійснення стосовно військовозобов`язаного чи резервіста кримінального провадження, а також застосування до нього адміністративного стягнення або кримінального покарання, яке робить неможливим його прибуття, потрапляння під вплив надзвичайної ситуації, яка виникла під час призову і стала перешкодою своєчасному прибуттю. При цьому, апеляційний суд послався на те, що даних про такі обставини стороною захисту не надано ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду. Водночас цей суд встановив, що відповідно до матеріалів судового провадження, ОСОБА_5 у період з 12 жовтня до 30 листопада 2022 року за медичною допомогою не звертався. Доказів того, що ОСОБА_5 відвідував у день, коли мав з`явитися до РТЦК, стоматологічну клініку, ним не надано. Твердження обвинуваченого з приводу того, що він не зміг прибути до центру комплектування, оскільки 26 жовтня 2022 року на протязі дня були масштабні повітряні тривоги, суди визнали безпідставними. Так, суди зазначили, що загальновідомим є факт, що 26 жовтня 2022 року тривога оголошувалась 4 рази, з 15:12 год до 16:27 год, з 17:47 год до 18:31 год, з 18:44 год до 19:36 год, з 21:30 год до 23:09 год, що підтверджується інформацією з сайту https://alarmmap.online/district/11. Разом з цим, поза увагою судів не залишився і той факт, що 26 жовтня 2022 року відправка військовозобов`язаних, незважаючи на оголошення тривоги, відбулась після її відбою, що також підтвердив у судовому засіданні свідок ОСОБА_7 . У зв`язку з чим суди критично оцінили вказані пояснення обвинуваченого, вказавши, що отримана ОСОБА_5 повістка була для відправки до військової частини, і після закінчення тривоги, він зобов`язаний був з`явитись до центру комплектування, повідомити про причини неявки. В той же час, судами встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 не заперечував, що йому телефонували працівники центру комплектування на його мобільний телефон, щоб з`ясувати причини його неявки, просили з`явитись на відправку, що чекають його, однак до центру комплектування він не з`явився, зіславшись на відсутність транспортного сполучення між м. Бориславом і м. Дрогобичем у цей час. Щодо доводів касаційної скарги захисника з приводу того, що місцевий суд безпідставно долучив до матеріалів провадження у якості доказів письмові матеріали, якими користувався свідок ОСОБА_7 під час допиту в судовому засіданні Згідно з ч. 1 ст. 66 КПК України, свідок має право, зокрема, користуватися нотатками і документами при даванні показань у тих випадках, коли показання стосуються будь-яких розрахунків та інших відомостей, які йому важко тримати в пам`яті. Відповідно до вироку суду першої інстанції, свідок ОСОБА_7 під час його допиту в судовому засіданні, посилався на поіменний список відправників від 26 жовтня 2022 року, який сторона обвинувачення просила долучити до матеріалів провадження. Разом з тим зі змісту оскаржуваних судових рішень убачається, що на вказаний поіменний список відправників від 26 жовтня 2022 року суди не посилалися та не обґрунтовували своїх рішень в частині визнання винним ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України. Крім того, долучення у судовому засіданні місцевим судом поіменного списку відправників від 26 жовтня 2022 року у цьому конкретному випадку жодним чином не вплинула на суть ухвалених судових рішень, з урахуванням того, що винуватість ОСОБА_5 , як уже зазначалося вище, підтверджується цілим рядом інших належних та допустимих доказів. Таким чином, доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними. Щодо доводів захисника, що під час розгляду кримінального провадження місцевий суд не обмежився пред`явленим обвинуваченням та надав оцінку діям ОСОБА_5 , які мали місце після внесення відомостей до ЄРДР Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Як убачається з оскаржуваних судових рішень, ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення, яке визнано судами доведеним, у тому, що він 26 жовтня 2022 року умисно не прибув до призовного пункту, тобто умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації. Проте, доводи захисника і в цій частині не можна вважати слушними, оскільки, всупереч доводам сторони захисту, місцевий суд під час розгляду справи не виходив за межі пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення. Водночас призначене ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі у межах, встановлених санкцією ст. 336 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомостей про особу обвинуваченого, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Решта доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_4 висновків судів першої та апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених по справі обставин, що в силу вимог статті 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції. Апеляційний суд, переглядаючи вирок врахував, що докази по справі були належним чином досліджені під час розгляду в суді першої інстанції, є належними та допустимими відповідно до вимог статей 84-86 КПК України, оцінені судом згідно із ст. 94 КПК України, та в своїй сукупності спростовують доводи сторони захисту про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України. Ухвала суду апеляційної інстанції є вмотивованою та відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК України. В той же час, касаційна скарга захисника ОСОБА_4 не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили чи могли перешкодити судам першої та апеляційної інстанції ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412, 413 КПК України, а відтак й необхідності скасування чи зміни судових рішень на підставах, передбачених ч.1 ст. 438 КПК України. Оскільки з касаційної скарги захисника, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, суд вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження за цією касаційною скаргою. Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 430 КПК України суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття касаційного провадження вирішує питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються. Отже, за відсутністю підстав для відкриття касаційного провадження таке питання не вирішується. На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд постановив: У відкритті касаційного провадження за касаційною захисника ОСОБА_4 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20 вересня 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_5 відмовити. Ухвала оскарженню не підлягає. Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3