Постанова 4856 № 560/12270/23

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 560/12270/23 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Драновський Я.В. Суддя-доповідач - Сторчак В. Ю. 10 січня 2024 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Сторчака В. Ю. суддів: Граб Л.С. Полотнянка Ю.П. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області, Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії, В С Т А Н О В И В : Комунальне підприємство по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради звернулось до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області, Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-16-008490-а №206, складений 28 червня 2023 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області. Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Позивач направив на адресу апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу - без задоволення, оскільки вважає, що судом вірно встановлені обставини справи та надано їх належну правову оцінку. Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області відповідно до наказу від 26.06.2023 №33-з "Про початок моніторингу процедур закупівель" проведено моніторинг закупівлі №UА-2023-06-16-008490-а за предметом закупівлі "Послуги з благоустрою населених пунктів - поточний ремонт асфальтобетонного дорожнього покриття вул. Олександра Кушнірука у м. Хмельницькому". 28.06.2023 оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі №UА-2023-06-16-008490-а №206, яким відповідач встановив порушення позивачем пункту 24 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 31178 під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів не дотримано пункту 14 "Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі", затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі Крім того, за результатами моніторингу процедури встановлено, що в порушення пункту 28 Особливостей у Додатку 3 до тендерної документації (проект договору про закупівлю) не зазначено порядку змін його умов, чим не дотримано вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку №1082 та пункту 24 Особливостей. Також за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей. З огляду на встановлені порушення позивача зобов`язано здійснити заходи щодо їх усунення, зокрема вжити заходів щодо відміни відкритих торгів відповідно до підпункту пункту 50 Особливостей та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів. Звертаючись до суду з даним позовом, позивач, в обґрунтування позовних вимог зазначив, що відповідач дійшов помилкових висновків про наявність порушень у сфері публічних закупівель у спірних правовідносинах, вказані порушення не тягнуть негативних наслідків для процедури закупівлі, не зачіпають будь-чиїх прав, свобод та інтересів, а оскаржуваний висновок є протиправним, прийнятим відповідачем без урахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту, та таким, що підлягає скасуванню. Суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову. Зокрема, суд дійшов висновку, що оскільки встановлено, що позивачем дотримано норми чинного законодавства, зокрема пункту 8 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не може вважатись правомірним Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного. Згідно статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Згідно ч.7 ст.8 Закону №922, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Як вказано у висновку контролюючого органу, за результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі встановлено порушення пункту 14 "Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі", затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 (далі - Порядок №1082) щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, та порушення пункту 24 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178. Так, відповідно до пункту 14 Порядку №1082, під час внесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо: - назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; - коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Пункт 13 Порядку № 1082 встановлює, що крім полів, визначених пунктом 12 цього Порядку, у випадках, зазначених у цьому пункті, додатково в окремих полях заповнюється інформація щодо: - міжнародної непатентованої назви лікарського засобу (далі - МНН), у разі визначення предмета закупівлі - лікарський засіб. Якщо предмет закупівлі містить два та більше лікарських засобів, замовником зазначається МНН кожного лікарського засобу (абзац 2 п. 13); - коду та назви медичного виробу відповідно до національного класифікатора НК 024:2019 "Класифікатор медичних виробів", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 05 лютого 2019 року №159, у разі визначення предмета закупівлі - медичний виріб. Якщо предмет закупівлі містить два та більше медичних виробів, замовником зазначаються код та назва кожного медичного виробу (абзац 3 п. 13); - коду за показниками третьої - п`ятої цифр Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з професійної підготовки або перепідготовки, підвищення кваліфікації для безробітних громадян, що надається за рахунок коштів Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття (абзац 4 п. 13); - коду за показниками другої - п`ятої цифр Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - роботи (абзац 5 п. 13); - коду та назви відповідно до Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з поточного ремонту або послуга з виконання науково-технічних робіт (абзац 6 п. 13). З вищезазначеного слідує, що назва номенклатурної позиції предмета закупівлі зазначається лише під час розміщення в електронній системі закупівель, що визначаються пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 Порядку №1082, і не відноситься до розміщення інформації щодо послуг з поточного ремонту відповідно до абзацу шостого пункту 13 Порядку. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг, визначаються Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 року № 708 (далі - Порядок №708). Відповідно до пункту 3 розділу І цього Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, у листі від 03 вересня 2020 року №3304-04-53972-06 зазначає що визначення предмета закупівлі послуг з поточного ремонту здійснюється за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно - транспортної інфраструктури. Проте код Єдиного закупівельного словника зазначається в ЕСЗ замовником самостійно із зазначенням коду, який найбільше відповідає предмету закупівлі. Відповідач у висновку зазначає, що замовник мав би обрати наступну номенклатурну позицію щодо групи цифр за категорією, що на його думку, відповідають назві, та описує послугу, яка становить предмет закупівлі, а саме: 45233142-6 - ремонт доріг (Road repair works). При цьому, у технічних вимогах, викладених в додатку 4 до тендерної документації, визначено, що під час надання послуг замовнику, учасником-переможцем буде здійснюватися ряд інших будівельних, ремонтних та дорожніх робіт, що включаються до предмету закупівлі. Тобто, в даному випадку здійснюється закупівля однієї позиції - послуги з поточного ремонту певного об`єкта, у рамках виконання якої можуть виконуватися різні види будівельних, дорожніх та інших робіт, які не є окремими номенклатурними позиціями предмета закупівлі. Саме тому замовником, при визначенні коду закупівлі було узагальнено всі види робіт на об`єкті та об`єднано в одну категорію. Відповідач, посилаючись на п. 14 Порядку №1082, який не відноситься до розміщення інформації щодо послуг з поточного ремонту відповідно до абзацу шостого пункту 13 цього Порядку, вказує замовнику у своєму висновку, що той повинен здійснити додаткову класифікацію предмета закупівлі за категорією (п`ятою цифрою показника), що прямо суперечить пункту 3 розділу І Порядку №708, Закону України "Про публічні закупівлі". Відносно встановленого порушення вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей (у Додатку 3 до тендерної документації (проект договору про закупівлю) не за значено порядку змін його умов), варто зазначити, що відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Як вірно звернув увагу суд першої інстанції, відповідно до п. 6.5 розділу VI тендерної документації, замовником визначено по рядок внесення змін до договору, а саме: "Одна сторона повинна звернутись до другої сторони з обґрунтуванням змін до договору". Також договір містить вказівку для сторін у разі потреби внесення змін. Відповідно до п. 11.5, 11.6 проекту договору зміна істотних умов може здійснюватися за згодою сторін у випадках, що передбачені п.19 "Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", затверджених постановою Кабінету Міністрів України 12.10.2022 №1178, про що укладається додаткова угода із подальшим оприлюдненням таких змін відповідно до вимог ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі" та з урахуванням цих особливостей. Інші зміни, що не стосуються істотних (основних) умов договору та Закону України "Про публічні закупівлі", вносяться шляхом укладання додаткової угоди без оприлюднення таких змін відповідно до вимог ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі". У апеляційній скарзі контролюючий орган вказав, що, виходячи зі змісту норм ГБІІ Г. 1-218-182:2011, наведені позивачем позиції не відповідають фактичним видам робіт, зазначених в технічному завданні до договору, оскільки позиція 6 «Ремонт окремих ділянок залізобетонних горловин оглядових каналізаційних колодязів із заміною люка, поверхня з твердим покриттям» та 7 «Ремонт окремих ділянок залізобетонних горловин оглядових каналізаційних колодязів без заміни люка, поверхня з твердим покриттям» технічного завдання не належить до каналізаційних робіт, а є послугами з поточного ремонту (дрібного або середнього) згідно ГБН Г. І- 218-182:2011» В свою чергу, у відзиві на апеляційну скаргу, позивач звернув увагу суду, що технічне завдання взагалі не містить вказаної відповідачем позиції 6 «Ремонт окремих ділянок залізобетонних горловин оглядових каналізаційних колодязів із заміною люка, поверхня з твердим покриттям». А щодо позиції 7«Ремонт окремих ділянок залізобетонних горловин оглядових каналізаційних колодязів без заміни люка, поверхня з твердим покриттям», то в технічному завданні вона знаходиться під номером

13. Технічне завдання містить 41 позицію найменування робіт і витрат, а дослідження відповідачем лише двох позицій (однієї з яких технічне завдання не містить взагалі), додатково підтверджує, що останній своїм «істинно правильним підбором» номенклатурної позиції змушує через Висновок моніторингу позивача вчиняти дії, які прямо суперечать законодавству з публічних закупівель. Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ЯК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг визначаються Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (Далі - Порядок №708). Отже, Порядком №708 встановлено норми визначення предмета закупівлі послуг з поточного ремонту, зокрема, відповідно до пункту 3 розділу І цього Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. У п.39 розділу VI Постанови, у справі № 160/2951/20 Верховний Суд висловив позицію відносно того, що предмет закупівлі для послуг визначається так само, як і для товарів за четвертою цифрою класифікатора ДК 021:2015 із зазначенням конкретної назви предмету закупівлі. Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, у листі від 03 вересня 2020 року № 3.304-04-53972-06. також зазначає що визначення предмета закупівлі послуг з поточного ремонту здійснюється за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно- транспортної інфраструктури. Проте код Єдиного закупівельного словника зазначається в ЕСЗ замовником самостійно із зазначенням коду, який найбільше відповідає предмету закупівлі. Наведене свідчить про те, що позивач наділений правом самостійно, без втручання контролюючих органів вирішувати який код предмету закупівлі йому обрати, аби були дотримані всі вимоги законодавства з публічних закупівель. Колегія суддів вважає, що позивачем дотримано всіх вимог законодавства, і правильно визначено предмет закупівлі: ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь: "Послуги з благоустрою населених пунктів - поточний ремонт асфальтобетонного дорожнього покриття вул. Олександра Кушніржа у м. Хмельницькому". Також, на переконання суду позивачем дотримано норми пункту 8 ча стини другої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки Закон не міс тить чіткої вказівки, що такий порядок обов`язково має бути зазначений в договорі. З наведеного слідує, що оскільки судовим розглядом встановлено, що позивачем дотримано норми чинного законодавства, зокрема пункту 8 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не може вважатись правомірним, відтак підлягає скасуванню. Враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення. Згідно з п.

30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Зазначеним вимогам закону рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року відповідає. Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Апеляційний суд вважає, що Хмельницький окружний адміністративний суд не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а судове рішення без змін. Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.6 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Головуючий Сторчак В. Ю. Судді Граб Л.С. Полотнянко Ю.П.