Постанова Третій апеляційний адміністративний суд № 160/18442/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 08 січня 2024 року м. Дніпросправа № 160/18442/22 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач), суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В., розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 липня 2023 року (суддя Кучугурна Н.В.) у справі № 160/18442/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,- ВСТАНОВИВ: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 04.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000869-с. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновки про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та несуттєвими. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 липня 2023 року у задоволенні позову відмовлено. Суд за встановлених у справі обставин дійшов висновку про недодержання позивачем як замовником умов формування предмету закупівлі. Також ураховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічні закупівлі, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, суд не погодився з доводами позивача про природність формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом. Доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі визнані судом необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на довільному трактуванні позивачем норм права. Щодо виявленого відповідачем порушення п. 1 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VІІІ суд першої інстанції виходив з того, що ненадання учасником у складі тендерної пропозиції додаткової угоди № 3 від 24.12.2020 до аналогічного договору від 07.02.2020 № 07/02, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою згідно з пунктом 1 розділу ІІІ тендерної документації. За висновком суду першої інстанції недодержання замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, порушення частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ, пункту 8 Порядку № 1082 є такими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, що у відповідності до пункту 2 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII є підставами для відміни тендеру. Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Відповідач конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу, що свідчить про його чіткість та визначеність. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі. Скаржник зазначає, у зв`язку із неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, суд дійшов помилкового висновку про правомірність оскаржуваного Висновку від 04.11.2022. Позивач вказує, що висновок відповідача про те, що позивачем було поділено предмет закупівлі, ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівель UA-2021-12-04-000869-с має один в той же код згідно з Єдиним закупівельним словником та назву послуг «Послуги з організації харчування», як і інші закупівлі, вказані у Висновку. Відповідачем не враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, законодавчі вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання, виходячи з яких позивач не міг поєднати в одну закупівлю всі закупівлі послуг з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра. Також скаржник зазначає, що він не допускав порушень вимог п.2 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII та визначив спосіб документального підтвердження для переможця торгів щодо відсутності підстав, передбачених п.5, 6, 12, 13 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону, а саме: шляхом надання Замовнику відповідних документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. До того ж відповідачем не встановлено фактів не підтвердження переможцем торгів відсутності підстав, передбачених вказаними вище нормами Закону. Щодо порушень п.1 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII позивач вказує, що ненадання учасником додаткової угоди № 3 від 24.2.2020, якою продовжено строк дії аналогічного договору від 07.02.2020 № 07/02, не є тією обставино, що унеможливлює підтвердження наявності у учасника (переможця) досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Також скаржник зазначає, що оскаржуваний Висновок жодним чином не обґрунтовує необхідність застосування саме такого засобу впливу як розірвання договору. Відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечує, відповідно до поданого письмового відзиву на апеляційну скаргу просить залишити рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване. Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на таке. Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 04.12.2021 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради як Замовником закупівлі на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» розміщено оголошення UA-2021-12-04-000869-с щодо предмету закупівлі «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)». Місце надання послуг: Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО № 208 ДМР, вул. Казакевича, будинок

10. Очікувана вартість послуг 1627399,50 грн. За результатом проведеної процедури закупівлі переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5». 03.01.2022 між позивачем та ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» укладений договір про закупівлю послуг за публічні кошти №208б. У період з 21.10.2022 по 04.11.2022 Північно-Східним офісом Держаудитслужби на виконання доручення заступника Голови Держаудитслужби України від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000869-с; інформація про замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, 40506248, м. Дніпро, пр. Д.Яворницького, 75; інформація про предмет закупівлі: послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 1627399,5 UAH, 55320000-9, ДК021, 17250, штуки. За результатами моніторингу 04.11.2022 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000869-с. У констатуючій частині висновку зазначено таке. За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, замовник 04.12.2021, крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000869-C, оприлюднив в електронній системі закупівель, зокрема, ще 6 оголошень (UA-2021-12-04-000936-с, UA-2021-12-04-000946-с, UA-2021-12-04-000819-е, UA-2021-12-04-000536-с, UA-2021-12-04-000469-с, UA-2021-12-04-000417-е) про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 11 979 352,80 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000869-с очікуваною вартістю 1 627 399,50 грн. Замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 13 606 752,30 гривень. Відповідно до абзацу другого частини десятої статті з Закону замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Згідно з частиною третьою статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на день оприлюднення в електронній системі закупівель оголошень про проведення процедур закупівель, а саме 04.12.2021, офіційний курс гривні до євро за інформацією Національного банку України (https://bank.gov.ua) становив 30,9438 грн., відповідно очікувана вартість закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування (13 606 752,30 грн.) перевищила суму, еквівалентну 133 тисячам євро (4115525,40 гривень). Враховуючи викладене, на порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000869-C без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону. На порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону замовник додатково не оприлюднив в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: LIA-2021-12-04-000869-C англійською мовою. Як наслідок, замовником встановлені строки для подання тендерних пропозицій з недотриманням вимог абзацу другого частини третьої статті 20 Закону. Також, за результатами моніторингу встановлено, що замовник у додатку 3 до тендерної документації навів перелік документів та законодавчих актів, які учасник повинен використовувати та враховувати при виконанні послуг, зокрема, до цього переліку включено наказ Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України від 01 червня 2005 р. № 242/329 «Порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах», який втратив чинність 19 жовтня 2021 року, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Моніторингом установлено, що замовник на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації не зазначив підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством, а саме: не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Також, моніторингом установлено, що відповідно до пункту 5 розділу III тендерної документації замовника для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен надати, зокрема, довідку про досвід виконання аналогічних договорів, за встановленою формою; не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори), за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Також, замовник установив, що аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів; разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи); в тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. На виконання вищезазначених вимог учасник торгів ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», якого визначено переможцем торгів, у складі тендерної пропозиції, зокрема, надав копію аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, та додаткові угоди до нього від 28.09.2020 №1 та від 24.12.2020 №2. Відповідно до преамбули договору від 07.02.2020 №07/02 договір укладено за результатами проведення процедури закупівлі ID: UA-2019-12-24-002351-b. Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b, установлено, що до договору від 07.02.2020 №07/02, крім додаткових угод №1 та №2, було укладено додаткову угоду від 24.12.2020 №3, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). При цьому, учасником торгів ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» в недотримання вимог пункту 5 розділу III тендерної документації замовника не надано у складі тендерної пропозиції додаткової угоди від 24.12.2020 №3 до аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, якою було змінено істотні умови договору. На порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» через його невідповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, та уклав з ним договір від 03.01.2022 № 208б. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3 Закону, вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону та як наслідок порушено вимоги абзацу другого частини третьої статті 20 Закону в частині встановлення строків подання тендерних пропозицій. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення абзацу першого частини третьої, пункту 2 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень). Не погодившись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000869-с, позивач звернувся до суду з цим позовом. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що є обґрунтованим та доведеним відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме порушення (недодержання вимог) частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, пункту 8 Порядку № 1082. Також суд першої інстанції погодився з відповідачем про порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5». З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції з приводу висновків суду першої інстанції вважає за необхідне зазначити таке. Частиною 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Згідно із ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Отже, вказані норми права свідчать про заборону поділу предмету закупівлі, а також обов`язок замовника додатково оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922-VIII. Відповідно до вказаної статті у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами. У спірному випадку згідно Тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра ДК 021:2-015:55320000-9 Послуги з організації харчування), 55320000-9, ДК021, 17250 штуки. Таким чином, предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є послуги з організації харчування. В той же час, згідно інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, замовник 04.12.2021, крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000869-C, оприлюднив в електронній системі закупівель, зокрема, ще 6 оголошень (UA-2021-12-04-000936-с, UA-2021-12-04-000946-с, UA-2021-12-04-000819-е, UA-2021-12-04-000536-с, UA-2021-12-04-000469-с, UA-2021-12-04-000417-е) про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 11 979 352,80 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000869-с очікуваною вартістю 1627399,50 грн. Замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 13 606 752,30 грн. З огляду на предмет закупівлі про процедурі відкриті торги, що передбачений тендерною документацією, та враховуючи оприлюднені оголошення про проведення відкритих торгів, в яких визначено аналогічні предмети закупівлі - послуги з організації харчування для закладів освіти, органом державного контролю зроблено висновок про поділ предмету закупівлі, що передбачений тендерною документацією. Заперечуючи такі висновки відповідача, позивач вказував на те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, які хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей. За позицією позивача, оскільки оголошення про проведення відкритих торгів стосувалися різних закупівель, то відсутні підстави стверджувати і про поділ предмету закупівлі. Суд першої інстанції з цього приводу зазначив, що з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмету закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ. З огляду на викладене, а також ураховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічні закупівлі, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, суд не погодився з доводами позивача про природність формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом. Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки в спірному випадку відповідач правильно встановив, що предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів освіти м. Дніпра), тому оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі. Неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі. В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти). Пунктом 5 Розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки та сільського господарства України від 15.04.2020 №708, на який послався суд першої інстанції, передбачено, що замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Тобто, в межах єдиної процедури закупівлі може бути декілька лотів, але у спірному випадку законодавчо визначеною можливістю позивач не скористався. Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що відповідачем в результаті моніторингу процедури закупівлі правильно встановлено поділ позивачем предмету закупівлі, що призвело до недотримання вимог ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі». Також, як встановлено вище, спірним висновком за результатами моніторингу процедури закупівлі зафіксовано, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 04.12.2021, крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000869-C, оприлюднив в електронній системі закупівель, зокрема, ще 6 оголошень (UA-2021-12-04-000936-с, UA-2021-12-04-000946-с, UA-2021-12-04-000819-е, UA-2021-12-04-000536-с, UA-2021-12-04-000469-с, UA-2021-12-04-000417-е) про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 11 979 352,80 гривень. З урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000869-с очікуваною вартістю 1 627 399,50 грн. Замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 13606752,30 грн. Виходячи з офіційного курсу евро, установленого Національним банком України (https://bank.gov.ua) станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000869-с (04.12.2021), загальна очікувана вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 04.12.2021 - 13606752,30 грн. перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам евро, тому оголошення про проведення відкритих торгів підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою відповідно до ч.3 ст. 10 Закону. Стосовно висновку органу державного контролю, з яким погодився суд першої інстанції, про невідповідність кваліфікаційному критерію учасника процедури закупівлі, і, як наслідок, про необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника, суд апеляційної інстанції зазначає таке. Висновком відповідача, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5». Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Згідно із ч.1, 2 ст.16 Закону № 922-VІІІ Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. У спірному випадку Замовник у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, встановив кваліфікаційні критерії до учасників. Зокрема, для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають таким критеріям: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. Моніторингом процедури закупівлі UA-2021-12-04-000869-с встановлено, що в пункті 5 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації на закупівлю послуг ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування) замовник для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» встановив вимогу подання учасником довідки про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою. Крім того, учасник повинен надати не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. Отже, тендерною документацію визначено спосіб підтвердження такого кваліфікаційного критерію як виконання договорів з надання аналогічних послуг. І у визначений тендерною документацією спосіб учасник зобов`язаний надати не лише аналогічні договори, а і додаткові угоди у випадку, якщо такі додаткові угоди змінюють істотні умови зобов`язань. На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» надав інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, копію аналогічного договору від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Ненадання учасником додаткової угоди № 3 від 24.12.2020 розцінене відповідачем як не підтвердження учасником процедури закупівлі ТОВ КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5 визначеного тендерною документацією кваліфікаційного критерію. Надаючи оцінку такій позиції відповідача, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити те, що оскільки Замовник в тендерній документації визначив спосіб підтвердження учасником відповідності кваліфікаційним критеріям, то учасник процедури закупівлі був зобов`язаний надати не лише договори, а і додаткові угоди до таких договорів за їх наявності. Відповідач обґрунтовано звернув увагу на вказані обставини та кваліфікував їх як не підтвердження учасником, у спосіб передбачений тендерною документацією, відповідності кваліфікаційним критеріям. В той же час, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що про існування додаткової угоди № 3 від 24.12.2020, яку не було надано учасником процедури закупівлі, відповідач дізнався з відкритих джерел з інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, оскільки така додаткова угода надавалася (була оприлюднена) в інших процедурах закупівель. Про існування цієї додаткової угоди був обізнаний і позивач, оскільки ним же ця інформація (до обсягу якої входила і додаткова угода) раніш і оприлюднювалась, а отже останній мав можливість, у разі нагальної необхідності, ознайомитися із змістом цієї угоди. Таким чином, за встановлених обставин неможливо стверджувати про те, що у позивача був наявний обов`язок відхилити тендерну пропозицію учасника процедури з підстав саме невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям. Тобто, суд апеляційної інстанції погоджується з відповідачем, що формально тендерна пропозиція учасника закупівлі у повному обсязі не відповідала тендерній документації в частині встановлено способу підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, але вказані недоліки тендерної пропозиції, на думку суду апеляційної інстанції, не можуть свідчити саме про необґрунтованість визначення переможцем закупівлі такого учасника процедури закупівлі. Щодо визначеного в оскаржуваному висновку способу усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтоване застосування саме такого способу усунення встановлених порушень, вважає за необхідне зазначити таке. Вказаний спосіб обумовлений та ґрунтується на позиції органу державного фінансового контролю про те, що позивач (Замовник) був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури з підстав саме невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям (про що зазначено вище). З огляду встановлену вище відсутність підстав стверджувати, за встановлених обставин, про наявність у Замовника обов`язку відхилити тендерну пропозицію учасника процедури з підстав саме невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, суд апеляційної інстанції вважає непропорційним та необґрунтованим такий спосіб усунення порушень. Застосовуючи принцип пропорційності, суд апеляційної інстанції враховує співмірність наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами. Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як розірвання договору відповідно до законодавства не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії. Підстави розірвання договору визначені ст.651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Наведені відповідачем в спірному висновку обставини не можуть бути підставою для припинення укладеного за результатами проведеної процедури публічної закупівлі та виконуваного в подальшому договору за відсутності інших реальних порушень, що унеможливлювали би виконання договірних зобов`язань. Виходячи з вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції ухвалено рішення при неповному з`ясуванні обставин справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, що відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування рішення суду з прийняттям нового про часткове задоволення позову. Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради задовольнити частково. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 липня 2023 року у справі № 160/18442/22 скасувати, прийняти нове рішення про часткове задоволення позову. Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000869-с від 04.11.2022 в частині визначеного способу усунення порушень про припинення зобов`язань за договором. В решті позову відмовити. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили відповідно до ст.325 КАС України, може бути оскаржена до касаційного суду у випадках та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України. Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк суддя Н.А. Бишевська суддя Я.В. Семененко