Постанова П'ятий апеляційний адміністративний суд № 400/4756/22

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 06 грудня 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/4756/22 Перша інстанція: суддя Тарасишина О.М., повний текст судового рішення складено 12.06.2023, м. Миколаїв П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: Танасогло Т.М., суддів: Димерлія О.О., Крусяна А.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 червня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу №497 від 02.09.2022 року,- В С Т А Н О В И В: У жовтні 2022 року ОСОБА_1 (позивач) звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якій позивач просив: Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) «Про результати службового розслідування за фактом відмови військовослужбовців 3 піхотної роти 101 піхотного батальйону нести військову службу» №497 від 02.09.2022 року в частині притягнення старшого водія 1 піхотного відділення 1 піхотного взводу 3 піхотної роти 101 піхотного батальйону солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності із накладенням дисциплінарного стягнення «сувора догана». Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказав, що при виданні оскаржуваного наказу № 497 від 02.09.2022 року командиром не було в повній мірі досліджено всі істотні факти нібито вчиненого позивачем правопорушення, хибно розцінено дії позивача в ситуації, яка передувала виданню оскаржуваного наказу. До того ж, акт службового розслідування, затверджений командиром військової частини НОМЕР_1 було прийнято з пропуском строку його прийняття, та як наслідок прийнятий на підставі такого акту оскаржуваний наказ відповідача, на думку позивача є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Позивач наголосив, що керівним складом було проігноровано ситуацію, яка трапилася в ніч на 26.07.2022р., та розцінено зауваження та прохання військовослужбовців як відмову від несення служби, що в подальшому слугувало підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності. Оскаржуваний наказ не містить причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, ступеня вини, характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби. Саме по собі посилання на рапорт та зазначення у наказі про відмову від виконання бойових наказів (розпоряджень) командира військової частини не може бути підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності за відсутності зазначення характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідків тощо. При цьому, як зауважував позивач, у доданому до рапорту поясненні позивача чітко вбачається, що військовослужбовець не відмовляється нести військову службу, а в силу ситуації, яка склалася між військовослужбовцем та безпосереднім керівним складом, він не в змозі в подальшому виконувати бойові завдання саме даного командира підрозділу, оскільки останній своїми діями вселив недовіру до власної компетентності і готовності в подальшому бути впевненими в його командуванні та адекватності відданих наказів під час виконання бойових дій. Також, за твердженням позивача відповідач пропустив встановлені законодавством строки для притягнення до дисциплінарної відповідальності. Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 02.12.2022р. суд відкрив провадження у даній адміністративній справі №400/4756/22. Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 27.12.2022р. адміністративну справу №400/4756/22 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 передано на розгляд до Одеського окружного адміністративного суду. Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 17.02.2023р. суддею Тарасишиною О.М. прийнято до свого провадження дану справу №400/4756/22 та вирішено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмову провадженні) за наявними у справі матеріалами. Відповідач проти позову заперечував мотивуючи тим, що оскаржуваний наказ було прийнято правомірно та обґрунтовано, з дослідженням усіх істотних фактів, у зв`язку із встановленням за наслідками проведеного службового розслідування, вчинення позивачем порушення, яке виразилось у відмові несення військової служби у 3 піхотній роті 101 піхотного батальйону (відмова від виконання бойових наказів (розпоряджень) командира військової частини НОМЕР_1 в умовах воєнного стану у цей період та у зв`язку з невиходом на службу). Зазначав також про необґрунтованість доводів позивача про порушення строків притягнення до дисциплінарної відповідальності. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 червня 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) «Про результати службового розслідування за фактом відмови військовослужбовців 3 піхотної роти 101 піхотного батальйону нести військову службу» №497 від 02.09.2022 року в частині притягнення старшого водія 1 піхотного відділення 1 піхотного взводу 3 піхотної роти 101 піхотного батальйону солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності із накладенням дисциплінарного стягнення «сувора догана». Не погоджуючись з прийнятими судовим рішенням, відповідач Військова частина НОМЕР_1 подала на зазначене вище рішення апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення у даній справі та ухвалити нове, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги, відповідач у справі зазначає, що матеріалами службового розслідування, які також містяться в матеріалах справи, повністю доведено наявність дисциплінарного проступку в діях позивача, а саме порушення позивачем військової дисципліни, що полягає у недотриманні норм Статуту ВС ЗСУ та Військової Присяги, а саме небажанні проходити військову службу, адже позивачем особисто подано рапорт, в якому він зазначив, що відмовляється воювати. Апелянт зауважує, що відповідачем надано до матеріалів справи вичерпні підстави щодо законності винесення спірного наказу. Дисциплінарне стягнення було накладено у визначені законом строки, правомірно, законно та обґрунтовано, оскільки вина позивача у порушенні вимог ст.ст.1, 3, 4, 5, 6 Статуту, ст.11, 16, 30, 49 Статуту внутрішньої служби ЗС України. Службове розслідування було проведено правомірно, обґрунтовано, з дотриманням приписів чинного законодавства. Дисциплінарне стягнення було накладено з дотриманням законодавства в тому числі й строків для цього. За приписами ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Колегія суддів вважає, що справу можливо розглянути без повідомлення учасників справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами у відповідності до ч. 1 ст. 311 КАС України. Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, виходячи з меж апеляційного перегляду, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції судового рішення у цій справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Військової частини НОМЕР_1 підлягає задоволенню, виходячи з наступного. Як встановив суд першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, наказом № 497 від 02.09.2022 року командира військової частини НОМЕР_1 старшого водія 1 піхотного відділення 1 піхотного взводу 3 піхотної роти 101 піхотного батальйону солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності із накладенням дисциплінарного стягнення «сувора догана». Не погоджуючись з вказаним наказом про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 , вважаючи вказаний наказ у частині що його стосується протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом. Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що в порушення ч. 1 п. 1 розділу IV Порядку № 608 особа, яка проводила службове розслідування, не дотрималася вимог законодавства України щодо вжиття всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення. Враховуючи зазначені обставини суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасувати в повному обсязі наказ № 497 від 02.09.2022 року командира військової частини НОМЕР_1 в частині притягнення старшого водія 1 піхотного відділення 1 піхотного взводу 3 піхотної роти 101 піхотного батальйону солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності із накладенням дисциплінарного стягнення «сувора догана». Надаючи оцінку спірним правовідносинам, повноті встановлення судом першої інстанції обставин справи та обґрунтованості висновків суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи відповідають вони встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України вимогам. Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Аналогічні положення містяться у ст.3 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України), затвердженому Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ), який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах. Відповідно до ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхід-ність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Кон-ституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; Згідно ст. 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями. За приписами статей 26-27 Статуту внутрішньої служби ЗСУ військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах. Відповідно до ст. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків від-дання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою. Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджений Дисциплінарний статут Збройних Сил України, (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. У відповідності до вимог ст.ст. 1, 2, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби. В силу вимог ч.ч.1-3 ст.5 Дисциплінарного статуту, за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків, а також з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України". Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність. Статтею 45 Дисциплінарного статуту визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. Згідно з п.п. б), в) ст.48 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовців можуть бути накладені дисциплінарні стягнення у вигляді догани, суворої догани. Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту. Так, у відповідності до ст.83 Дисциплінарного статуту ЗСУ, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Статтями 84, 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Відповідно до приписів ст.86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Процедура проведення службового розслідування деталізована у нормах Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 21.11.2017р. №608 (надалі - Порядок №608). Згідно з п.2 розділу І Порядку №608 службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення. У відповідності до п.1 розділу ІІ Інструкції № 608 службове розслідування може призначатися у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду; - невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань. Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб. За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №608 рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування) (п.3 розділу ІІІ Порядку № 608). До участі у проведенні службового розслідування заборонено залучати осіб, які є підлеглими військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, осіб, які брали участь у правопорушенні або особисто зацікавлені у результатах розслідування. Відповідно до п.1 розділу ІV Порядку №608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення визначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування або безпосередньо в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності. Отже, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. В свою чергу, для притягнення військовослужбовця до такої відповідальності необхідно, щоб був зафіксований сам факт порушення, вину військовослужбовця повністю доведено, встановлено ступінь його вини та з`ясовано причини і умови, що сприяли вчиненню ним правопорушення. При цьому, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та визначення ступеня вини, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення може передувати проведення службового розслідування. Відповідно до ст. 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем службової дисципліни. Для визначення правомірності або протиправності наказу про застосування дисциплінарного стягнення необхідно встановити наявність або відсутність складу дисциплінарного правопорушення. Колегія суддів зауважує, що виходячи зі змісту правопорушень, які ставляться позивачу у провину, при вирішенні питання про наявність у його діях складу дисциплінарного проступку обов`язково мають встановлюватись обставини щодо порушення тих обов`язків, які передбачені законами та статутами ЗСУ, інших нормативно-правових актів, або випливають зі службових обов`язків, наказів командирів, невиконання чи неналежне виконання обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин, умисно або з необережності, і всі ці обставини мають бути належним чином доведеними суб`єктом владних повноважень. Апеляційним судом з матеріалів справи встановлено, що підставою для прийняття оскаржуваного в частині, що стосується позивача наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 02.09.2022 року, згідно якого старшому водію 1 піхотного відділення 1 піхотного взводу 3 піхотної роти 101 піхотного батальйону солдату ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення сувора догана за відкриту відмову від виконання обов`язків військової служби, стали висновки наведені в акті службового розслідування про порушення позивачем ОСОБА_1 військової дисципліни, що полягає у недотриманні норм Статуту ВС ЗСУ та Військової Присяги, а саме - що ОСОБА_1 з 26.07.2022р. відмовився від несення військової служби у піхотній роті піхотного батальйону, а отже відмовився від виконання бойових наказів (розпоряджень) командира військової частини НОМЕР_1 в умовах воєнного стану у цей період. З матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_1 проходив військову службу у лавах Збройних Сил України у військовій частині НОМЕР_1 старшим водієм 1 піхотного відділення 1 піхотного взводу 3 піхотної роти 101 піхотного батальйону. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 29.08.2022 №625 призначено службове розслідування за фактом відмови військовослужбовців, зокрема позивача нести військову службу. Підставою для прийняття вищезазначеного наказу, як свідчать наявні у справі письмові докази, слугували відкрита непокора, відмова та небажання проходити військову службу солдатом ОСОБА_1 . За наслідком проведення службового розслідування, призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 29.08.2022р. №625, складено акт службового розслідування від 02.09.2022р. (а.с. 65-71). Згідно вказаного акту, службовим розслідуванням було встановлено, що ОСОБА_1 з 26.07.2022р. відмовився від несення військової служби у 3 піхотній роті НОМЕР_2 піхотного батальйону, а отже відмовився від виконання бойових наказів (розпоряджень) командира військової частини НОМЕР_1 в умовах воєнного стану. Також, в акті службового розслідування зафіксовано, що за результатами його проведення встановлено вину позивача у формі прямого умислу, зокрема, в порушені вимог ст. ст. 1, 3, 4, 5, 6 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, ст. ст. 11, 16, 30, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. В свою чергу у п.7 акту службового розслідування указано, що причинами та умовами, що сприяли вчиненню правопорушення є: особиста недисциплінованість та низькі морально-ділові якості, особиста безвідповідальність, низька військова дисципліна та моральна слабкість, нездатність свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок бути дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників). Проаналізувавши викладене, враховуючи приведені вище приписи зокрема Дисциплінарного Статуту ЗС України, колегія суддів звертає увагу, що військовослужбовець повинен дотримуватись військової дисципліни, що ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі не лише під час несення ним служби, а й у вільний від несення служби час і тим більше під час дії воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022р. № 64 «Про введення воєнного стану в Україні» та в подальшому продовженого. Військова присяга зобов`язує позивача обороняти Україну, захищати її суверенітет, територіальну цілісність і недоторканність. Сумлінно і чесно виконувати військо-вий обов`язок. За нормами Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України позивач повинен виконувати військовий обов`язок та накази командира. Разом з цим, як свідчать матеріали справи та було встановлено у ході службового розслідування, рапортом від 26.07.2022р. ОСОБА_1 особисто доповів, що він, солдат 3 роти 1 взводу 1 відділення не в змозі воювати за морально-психічним станом та бойової військової підготовки та неадекватним командуванням (а.с.72). 01.08.2022 ОСОБА_1 було складено пояснювальну записку, у якій солдат ОСОБА_1 власноручно вказав, що з 25.07.2022 року знаходився в 101 пб. Спостерігав як командування 3 роти та заступник з МПЗ загрожував їм що відкриє по ним вогонь. Коли вони спали в с.Яковлівка, головний старшина ходив стріляв по селу..., прибіг заступник з МПЗ у нетверезому стані і почав кричати хто тут стріляє. Йому нормально пояснили, що десь на задньому дворі, а він ще раз пригрозив що буде стріляти. Старшина схвалив таку поведінку. Потім вночі з їхнього батальйону хтось стріляв по всім, хто виходив з їх приміщення, тощо. Згідно з написаною пояснювальною запискою він не взмозі служити в бригаді з неадекватними людьми та командуванням. Від проходження служби в ЗСУ не відмовляється, але тільки в іншому підрозділі задля своєї безпеки, не в змозі служити в бригаді з неадекватними людьми та командуванням. При цьому зауважив, що від проходження служби в ЗСУ не відмовляється, але тільки в іншому підрозділі задля своєї безпеки. Окрім того, у ході проведення службового розслідування, з метою встановлення вичерпних обставин подій, які відбулись в тому числі за участю позивача та послужили в подальшому підставою для проведення цього службового розслідування, були відібрані пояснення й у інших військовослужбовців, які проходили службу разом з позивачем та були свідками обставин, що відбулись 26.07.2022 та які підтвердили у своїх поясненнях, що окремі військовослужбовці відмовились від подальшого проходження військової служби. З огляду на вищезазначене, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що матеріалами службового розслідування доведено наявність дисциплінарного проступку у діях позивача, а саме порушення позивачем військової дисципліни, що полягає у недотриманні норм Статуту ВС ЗСУ та Військової Присяги, та у спірному випадку виразилось в небажанні проходити військову службу, адже позивачем особисто подано рапорт, в якому він зазначив, що не взмозі воювати за морально-психологічним станом та без бойової військової підготовки та неадекватним командуванням. Посилання позивача на те, що його неправильно зрозуміли та він не відмовлявся служити в Збройних Силах України не приймається судом до уваги, оскільки зміст його рапорту зрозумілий та іншому тлумаченню не підлягає. Безпідставним є посилання апелянта на те, що під час службового розслідування не було враховано пояснення позивача та інших військовослужбовців щодо причин подання ним рапорту про небажання проходити військову службу в піхотному батальйоні під командуванням даного керівного складу, оскільки зазначене не спростовує вчинення позивачем дисциплінарного проступку, адже ні у Дисциплінарному статуті Збройних Сил України, ні у Статуті внутрішньої служби Збройних Сил України не надано право підлеглому обирати бажане для нього командування та за бажанням переводитись до інших військових формувань. Колегія суддів з даного приводу зауважує, що службове розслідування проводилось стосовно відмови позивача від виконання військового обов`язку, а не поведінки його командування. Розгляд рапорту позивача стосовно погроз або вживання алкогольних напоїв керівництвом знаходиться поза межами службового розслідування та у разі, якщо позивач не отримає відповідь з цього питання від керівництва, то він міг звернутись із відповідною скаргою до Міністерства оборони України чи до Внутрішньої служби правопорядку. Посилання позивача на те, що під час службового розслідування не було враховано його пояснень та пояснень інших військовослужбовців щодо причин подання рапорту про небажання проходити військову службу в 101 піхотному батальйоні під командуванням зазначеного керівного складу, оскільки такі не спростовують вчинення позивачем дисциплінарного проступку, адже ані Дисциплінарним статутом ЗСУ, ані у Статутом внутрішньої служби ЗСУ не надано право підлеглому обирати бажане для нього командування та за своїм власним бажанням переводитись до інших бригад, чи відмовлятись проходити подальшу військову службу через відсутність порозуміння з командиром (командуванням). Колегія суддів вважає також неґрунтовними твердження позивача щодо складання акта службового розслідування з порушенням строку, оскільки Інструкція 608 не визначає строку прийняття акта службового розслідування, лише Дисциплінарний статут ЗСУ містить строк проведення службового розслідування, який складає місяць з дня його призначення і згідно матеріалів справи він не був порушений відповідачем. Відповідно до ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що наявними матеріалами справи підтверджено правомірність спірного наказу, а наведені позивачем доводи не дають суду підстав для його скасування. Вказане своєю чергою спростовує висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, оскільки вину ОСОБА_1 у вчиненні дисциплінарного проступку, безпосередньо за вчинення якого його й було притягнуто оскаржуваним наказом до дисциплінарної відповідальності, повністю було доведено у ході проведення службового розслідування під час якого були досліджені обставини, які послужили підставою для його прийняття, надані позивачем пояснення, а також пояснення інших осіб, які були свідками тих подій. Доведеність порушення позивачем службової дисципліни обумовлює висновок про правомірність накладення на позивача наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 02.09.2022р. №497 в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді оголошення суворої догани та, відповідно, про необґрунтованість позовних вимог. Окрім того, на переконання судової колегії, суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги не дослідив обставин, безпосередньо які були встановлені під час службового розслідування, послужили підставою для прийняття оскаржуваного наказу в частині, що стосується позивача, та які доводять наявність в його діях складу дисциплінарного проступку, при цьому лише вдався до оцінки процедури проведення службового розслідування та в якості підстави для задоволення позову використав підставу, яка повністю спростовується наявними у справі матеріалами. Посилання на інші процедурні нібито порушення відповідачем під час проведення службового розслідування та накладення дисциплінарного стягнення спростовуються вищевикладеним. З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення, про відмову у задоволенні позовних вимог. Керуючись ст.ст. 241-243, 311, 315-317, 321, 322, 325, 326, 328 КАС України, апеляційний суд, П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 червня 2023 року у справі №400/4756/22 - скасувати. Ухвалити у даній справі нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. Суддя-доповідач Т.М. Танасогло Судді О.О. Димерлій А.В. Крусян