Постанова Другий апеляційний адміністративний суд № 520/9231/22

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 22 листопада 2023 р.Справа № 520/9231/22 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: Головуючого судді: Макаренко Я.М., Суддів: Жигилія С.П. , Любчич Л.В. , за участю секретаря судового засідання Кругляк М.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.03.2023, головуючий суддя І інстанції: Шляхова О.М., м. Харків, по справі № 520/9231/22 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, ВСТАНОВИВ: У листопаді 2022 року ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі по тексту - відповідач) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області «Про застосування дисциплінарного стягнення до поліцейських ГУНП в Харківській області» № 296 від 03.06.2022, в частині застосування до старшого інспектора сектору реагування патрульної поліції відділу поліції № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області майора поліції ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції; - визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області № 289 о/с від 14.06.2022 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади старшого інспектора сектору реагування патрульної поліції відділу поліції № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області з 14.06.2022 без виплати грошового забезпечення з 01.05.2022 по 03.06.2022; - поновити майора поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого інспектора сектору реагування патрульної поліції відділу поліції № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області з 03.06.2022; - стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 , середній заробіток, з урахуванням усіх видів грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01.05.2022 по день поновлення майора поліції ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора сектору реагування патрульної поліції відділу поліції № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області; - стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 , за рахунок бюджетних асигнувань, судові витрати по справі; - допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення майора поліції ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора сектору реагування патрульної поліції відділу поліції № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення суми за один місяць. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 14 березня 2023 року у справі №520/9231/22 відмовлено в повному обсязі у задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. Позивач, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, які мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також порушення вимог процесуального та матеріального права, просив суд апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції скасувати та увалити нове рішення, яким задовольнити вимоги позову в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач вказав на те, що суд першої інстанції залишив поза увагою свідчення ОСОБА_2 про те, що позивач не має можливості виїхати з окупованої території, де залишається із родиною, а також обставини перебування на утриманні позивача двох неповнолітніх дітей та непрацездатних батьків і бабусь дружини, для яких позивач не бачив безпечного способу евакуюватися. При цьому, стверджувати про те, що позивачем було невиконаний наказ керівника про евакуацію можливо лише тоді коли, поліцейський своєчасно був із його змістом ознайомлений та мав реальну і об`єктивну можливість його виконати. Водночас, службове розслідування відносно позивача проводилось без отримання від нього безпосередніх пояснень, що вказує на порушення порядку проведення службового розслідування та позбавлення права на захист під час проведення службового розслідування. Не погоджуючи із доводами апеляційної скарги відповідачем подано до суду апеляційної інстанції письмовий відзив, в якому просив залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки вважає дане рішення суду законним та обґрунтованим. Відповідно до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Колегія суддів, вислухавши суддю доповідача, пояснення сторін, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які сторони посилаються в апеляційній скарзі та відзиві на скаргу дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено, що наказом Головного управління НП в Харківській області від 10.05.2022 № 608 призначено проведення у формі письмового провадження службового розслідування за обставинами, викладеними у рапорті начальника Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області полковника поліції ОСОБА_3 від 09.05.2022. За результатами службового розслідування інспекторами 03.06.2022 складено висновок службового розслідування, затвердженого наказом начальника ГУ НП в Харківській області. У ході проведення службового розслідування дисциплінарною комісією установлено, що 09.05.2022 до ГУНП в Харківській області надійшов рапорт начальника Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області полковника поліції ОСОБА_3 про те, що ним 28.04.2022 підлеглим працівникам надано усний наказ у строк до 30.04.2022 евакуюватися на підконтрольну Україні територію та прибути за місцем дислокації підрозділу, для несення служби та виконання своїх функціональних обов`язків, у тому числі старшого інспектора сектору реагування патрульної поліції відділу поліції № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області майора поліції ОСОБА_1 . Проте з 01.05.2022 по 03.06.2022 вищевказаний поліцейський до евакуйованого підрозділу для проходження служби не прибув, відсутній на службі без поважних причин та відповідно до виконання своїх функціональні обов`язків не приступив. У ході проведеного службового розслідування опитаний начальник Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області полковник поліції ОСОБА_3 пояснив, що 24.02.2022 особовий склад підрозділу зібрано по тривозі у зв`язку із веденням військового стану в Україні. Поліцейськими, які прибули до Ізюмського РУП проведено цільовий інструктаж та видано закріплену табельну вогнепальну зброю. 01.04.2022 після неодноразових спроб війська рф окупували усю територію м. Ізюм та Ізюмського району, у результаті чого окремі поліцейські підрозділу опинились в окупації. Поліцейські Ізюмського РУП, які залишились на окупованій території за можливості виходили на зв`язок зі своїми безпосередніми керівниками особисто або через інших поліцейських, з якими перебували в бомбосховищах міста та підвальних приміщеннях будівель. Полковник поліції ОСОБА_3 зазначив, що за його вказівкою керівниками служб та особисто ним встановлювалися місця перебування кожного поліцейського Ізюмського РУП. Крім цього, проводився облік підлеглого особового складу, який не виходив на зв`язок з моменту окупації міста та району або була відсутня інформація про їх місце знаходження. 28.04.2022 відбулася нарада керівництва ГУНП в Харківській області на якій дано усний наказ керівникам щодо доведення до кожного підлеглого поліцейського про необхідність виїзду з окупованої території до 30.04.2022. Даний наказ у підрозділі доведено заступникам та усім підпорядкованим керівникам служб. На момент проведення службового розслідування на окупованій території знаходилося 58 поліцейських Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області, які періодично за можливості виходять на зв`язок (38 - Ізюмський РУП, 12 - відділ поліції № 1 Ізюмського РУП, 2 - відділення поліції № 1 Ізюмського РУП, 6 - СПД № 1 Ізюмського РУП). Опитаний начальник сектору реагування патрульної поліції ВП № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області капітан поліції ОСОБА_2 пояснив, що 28.04.2022 він отримав наказ від начальника підрозділу про необхідність довести до підлеглого особового складу, який перебував на окупованій території, вимогу керівництва вийти з окупації в строк до 30.04.2022 та приступити до виконання своїх службових обов`язків. У зв`язку з цим капітаном поліції ОСОБА_2 здійснювались телефонні дзвінки на контактні номери, якими користуються його підлеглі поліцейські, у тому числі старшому інспектору СРПП ВП № 1 майору поліції ОСОБА_1 на мобільний телефон. У висновку службового розслідування також зазначено, що з метою з`ясування вищевказаних причин та умов, а також реалізації можливості щодо надання письмового пояснення з вищезазначених обставин, дисциплінарною комісією здійснено телефонний дзвінок, зокрема, старшому інспектору СРПП ВП № 1 майору поліції ОСОБА_1 , проте телефон останнього був поза зоною обслуговування. Крім цього, дисциплінарною комісією відповідно до вимог ч. 2 ст. 27 розділу V Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 № 2337-VIII, вживалися заходи щодо направлення вищевказаному поліцейському повідомлення про його виклик для надання пояснень по суті вищевказаних обставин з використанням засобів електронної комунікації - електронної пошти (скриньки та мобільних месенджерів). Вищевказана інформація щодо запрошення зазначених поліцейських Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області відображена в акті огляду засобу (програми) електронної комунікації від 24.05.2022 за № 392/119-15-2022 разом з ілюстраційними матеріалами (скріншотами). Позивач у зазначений час за запрошенням до УП ГУ НП в Харківській області не прибув та відповідні письмові пояснення не надавав, у зв`язку із цим відповідно до абзацу 3 частини 3 статті 27 Дисциплінарного статуту Національної поліції України старший інспектор СРПП ВП № 1 майор поліції ОСОБА_1 вважається таким, що відмовився від надання пояснень про що складено відповідний акт, зареєстрований 28.05.2022 № 447/119-15-2022. Таким чином, комісія дійшла висновку, що старший інспектор СРПП ВП № 1 майор поліції ОСОБА_1 безпідставно відсутній на службі без поважних причин з 01.05.2022 по 03.06.2022, не виконав усний наказ керівника щодо необхідності у строк до 30.04.2022 вийти з окупованих територій та прибути за місцем дислокації підрозділу, для проходження служби, виконання свої функціональних обов`язків, тим самим скоїв прогул, також не взяв участі у виконанні завдань територіальної оборони, забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану під час його оголошення на всій території України, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України. За проведеним службовим розслідуванням 03.06.2022 начальником ГУНП в Харківській області затверджений висновок, відповідно до якого за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився у відсутності на службі без поважних причин з 01.05.2022 по 03.06.2022, тим самим скоївши прогули, в порушенні вимог ч. 1 ст. 8, п. 1, 2 ч. 1 ст. 18, п. 24 ч. 1 ст. 23, ч. 2 ст. 24 Закону України «Про Національну поліцію», ч. 2 ст. 19 Конституції України, п. 1, 2, 4, 8, 13 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п. 2 абзацу 1 наказу Національної поліції України від 08.04.2022 № 242, п. 1 наказу ГУНП в Харківській області від 15.08.2016 № 818, необхідно застосувати до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції. Наказом ГУНП в Харківській області від 03.06.2022 №296 до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції. Наказом ГУНП в Харківській області від 14.06.2022 №289 о/с позивача звільнено за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України). Вважаючи необґрунтованими накази Головного управління Національної поліції в Харківській області про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції, про звільнення зі служби в поліції, позивач звернувся до суду з даним позовом. Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що висновок службового розслідування сформований у межах компетенції та з врахуванням реального військового стану в Україні. Вина позивача у порушенні службової дисципліни доведена належними та допустимими доказами, а тому оскаржувані накази Головного управління Національної поліції в Харківській області є правомірними. Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року №580-VIII (далі - Закон №580-VIII). Частиною першою статті 8 Закону №580-VIII визначено, що поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Відповідно до пунктів 1, 2 статті 18 Закону №580-VIII поліцейській зобов`язаний 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва. Згідно частин першої та другої статті 19 Закону №580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом. Відповідно до пункту 24 частини першої статті 23 Закону №580-VIII поліція відповідно до покладених на неї завдань бере участь відповідно до повноважень у забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного або надзвичайного стану, зони надзвичайної екологічної ситуації у разі їх введення на всій території України або в окремій місцевості. Статтею 24 Закону №580-VIII установлено, що у разі виникнення загрози державному суверенітету України та її територіальної цілісності, а також у ході відсічі збройної агресії проти України органи та підрозділи, що входять до системи поліції, відповідно до законодавства України беруть участь у виконанні завдань територіальної оборони, забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану у разі його оголошення на всій території України або в окремій місцевості. У ході забезпечення та здійснення заходів правового режиму воєнного стану у разі його оголошення на всій території України або в окремій місцевості, виконання завдань територіальної оборони органи та підрозділи, що входять до системи поліції та дислокуються в межах Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, області, міста Києва, підпорядковуються відповідному начальнику Головного управління Національної поліції в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі, області, місті Києві. Згідно пункту 6 частини першої статті 77 Закону №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України. Дисциплінарний статут Національної поліції України, затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України" від 15 березня 2018 року № 2337-VIII (далі - Дисциплінарний статут, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження. Дія цього Статуту поширюється на поліцейських, осіб, які мають спеціальні звання Бюро економічної безпеки України, співробітників Служби судової охорони та осіб рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань, які повинні неухильно додержуватися його вимог. Згідно з частиною першою статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників. Відповідно до пунктів 1, 2, 4, 8, 13 частини третьої статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України "Про Національну поліцію", зобов`язує поліцейського: 1) бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; 2) знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов`язки; 4) безумовно виконувати накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону; 8) знати і виконувати заходи безпеки під час несення служби, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку; 13) сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлені порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками поліції. Відповідно до частини першої статті 11 Дисциплінарного статуту за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. За приписами статті 12 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції. Відповідно до статті 13 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків. До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції. Згідно із вимогами статей 14 Дисциплінарного статуту службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського. Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків. Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку. Відповідно до вимог абзаців другого та третього пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179 (далі Правил етичної поведінки) під час виконання службових обов`язків поліцейський повинен неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського, професійно виконувати свої службові обов`язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами. Згідно з частиною десятою статті 14 Дисциплінарного статуту порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України. Порядок проведення службових розслідувань в органах поліції, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення станом на час виникнення спірних правовідносин визначався Порядком проведення службового розслідування у Національній поліції України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07 листопада 2018 року № 893 (далі - Порядок №893). Пунктом 2 розділу V Порядку №893 визначено, що проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків. Відповідно до пункту 4 розділу V Порядку №893 службове розслідування має встановити: наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діянні (дії чи бездіяльності) поліцейського, з приводу якого (якої) було призначено службове розслідування; наявність чи відсутність порушень положень законів України чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів або посадових інструкцій; ступінь вини кожної з осіб, що вчинили дисциплінарний проступок; обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності поліцейського чи знімають безпідставні звинувачення з нього; відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень; вид і розмір заподіяної шкоди; причини та умови, що призвели до вчинення дисциплінарного проступку. Згідно з пунктом 7 розділу V Порядку №893 розгляд справи дисциплінарною комісією проводиться зазвичай у формі письмового провадження. Збирання та перевірка матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського у разі розгляду справи у формі письмового провадження здійснюються зазвичай шляхом: одержання пояснень щодо обставин справи від поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб; одержання в органах, закладах, установах поліції та їх підрозділах чи за запитом в інших органах державної влади та органах місцевого самоврядування необхідних документів або їх копій та долучення до матеріалів справи; отримання консультацій спеціалістів з питань, що стосуються службового розслідування. За порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (частина перша статті 11 Дисциплінарного статуту). До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження у спеціальному званні на один ступінь; звільнення з посади; звільнення із служби в поліції. Отже, підставою для застосування дисциплінарного стягнення є вчинення дисциплінарних проступків, зокрема, невиконання чи неналежне виконання службової дисципліни. Ці обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини працівника органів поліції, з`ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого начальник вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні порушника складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтувавши при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі, в частині обрання виду стягнення серед установлених законом. Висновки відповідача про застосування дисциплінарного стягнення до позивача засновувались на тому, що в період з 01.05.2022 по 03.06.2022 майор поліції ОСОБА_1 безпідставно був відсутній на службі без поважних причин, не виконав усний наказ керівників щодо необхідності у строк до 30.04.2022 вийти з окупованих територій та прибути за місцем дислокації підрозділу, для проходження служби, виконання своїх функціональних обов`язків, а також не взяв участі у виконанні завдань територіальної оборони, забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану під час його оголошення та на всій території України, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України. З огляду на зазначене нормативне регулювання, колегія суддів зазначає, що основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника. 24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України Указом Президента України "Про ведення воєнного стану" №64/2022 введено воєнний стан на території України, який внаслідок продовження триває. Судом першої інстанції встановлено, що позивач на час введення воєнного стану проходив службу в м. Балаклія Харківської області, на посаді інспектора-чергового ЧЧ сектору реагування патрульної поліції відділу поліції №1 Ізюмського РУП Головного управління Національної поліції в Харківській області. Підставою для проведення службового розслідування слугував рапорт начальника Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області полковника поліції ОСОБА_3 від 09.05.2022, в якому зазначено про відсутність позивача на службі без поважних причин (а.с.113-115 том 1). В якості доказів вчинення позивачем дисциплінарного проступку у вигляді безпідставної відсутності на службі в період з 01.05.2022 по 03.06.2022 відповідач надав наказ про застосування дисциплінарних стягнень №296 від 03.06.2023 (а.с. 147-162 том 1), рапорт начальника Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області полковника поліції ОСОБА_3 від 09.05.2022 (а.с. 183-185, 204-206 том 1), акт від 21.05.2022 огляду засобу (програми) електронної комунікації (а.с. 167-171, 188-192 том 1), акт фіксації надання усних пояснень від 17.05.2022 (а.с. 172, 193 том 1), акт фіксації надання усних пояснень від 18.05.2022 (а.с. 173, 194 том 1), акт фіксації надання усних пояснень від 21.05.2022 (а.с. 174-175, 195-196 том 1), акт фіксації надання усних пояснень від 21.05.2022 (а.с. 176, 197 том 1), акт фіксації надання усних пояснень від 24.05.2022 (а.с. 177-178, 198-199 том 1), акт фіксації надання усних пояснень від 25.05.2022 (а.с. 179-180, 200-201 том 1) та акт про відмову від наданні письмових пояснень (а.с. 181-182, 202-203 том 1). Суд першої інстанції визнав вказані докази належними та достатніми в підтвердження відсутності позивача на службі, у зв`язку з чим дійшов висновку про правомірність притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, шляхом звільнення зі служби в поліції. Проте, колегія суддів зазначає, що вирішуючи спір суд першої інстанції не повно встановив обставини справи, не з`ясував якими саме доказами доведено відсутність позивача на службі без поважних причин з травня по червень 2022 року та завчасність доведення до позивача усного наказу керівництва про прибуття до місця дислокації. Зокрема, як зазначено в письмових поясненнях ОСОБА_2 від 12.05.2022 (а.с. 110-112 том 1), що станом на 12.05.2022 на окупованій території залишилося сім працівників сектору реагування патрульної поліції відділу поліції №1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області, в тому числі, ОСОБА_1 , старший інспектор сектору реагування патрульної поліції ВП №1 Ізюмського РУП. Останній регулярно виходив із ОСОБА_2 на зв`язок з телефону НОМЕР_1 . 28 квітня 2022 року останній повідомив ОСОБА_1 про необхідність виїхати з окупованої території до 30.04.2022, але станом на 12.05.2022 досі там перебував. Під час останньої розмови 17.05.2022 ОСОБА_1 повідомив, що залишається на окупованій території в м.Балаклія Ізюмського району Харківської області разом з родиною, виїхати немає можливості. Табельну вогнепальну зброю він не отримував. Щодо даних пояснень, колегія суддів звертає увагу на те, що вони датовані 12.05.2022, тоді як в них міститься посилання ОСОБА_2 на обставину розмови, яка в часовому проміжку мала місце пізніше, а саме, 17.05.2022. Також з наведених пояснень випливає, що позивачем 28.04.2022 від ОСОБА_2 отримано повідомлення про необхідність виїхати з окупованої території до 30.04.2022, отже відповідна вказівка поступила лише за два дні до відповідної дати. Однак доказів наявності у позивача можливості виїхати з окупованої території у вказані строки, відповідачем не надано. Крім того, у своїх поясненнях ОСОБА_2 не зазначає про доведення до позивача саме наказу керівника про необхідність виїхати, а лише вказує про повідомлення ОСОБА_1 про здійснення евакуації із окупованої території. Отже із приведених доказів не вбачається, що ОСОБА_1 дійсно було повідомлення про вимогу евакуюватися саме у формі наказу керівника. З письмових пояснень самого ОСОБА_1 (а.с. 95-97 том 1) від 17.05.2022 вбачається, що 24.02.2022 почалося вторгнення РФ до України останній разом із своєю сім`єю знаходився в укритті, як і решта людей за адресою: АДРЕСА_1 , у своїх друзів, де їх було приблизно 15 осіб, в тому числі і діти, які ховались у погрібі, кожен зі співробітників втік, де безпечно зі своєю родино. Спілкування проводилось через мережу «ВАТЦ-АП». У березні 2022 року був випадок зупинки позивача та його сім`ї на блок-посту, де окупанти погрожували зброєю ОСОБА_1 та його родині. Протягом всього часу ОСОБА_1 знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , зі своєю сім`єю. Приведене свідчить, що позивач підтримував контакти із керівництвом ГУНП В Харківській області повідомляючи про місце свого перебування. Разом з тим, колегією суддів зауважено, що відповідні пояснення містять посилання на те, що 28.04.2022 ОСОБА_2 було надано усуну вказівку позивачу до 30.04.2022 евакуюватися на підконтрольну територію України або прибути за місцем дислокації підрозділу, проте позивачем було зазначено про відсутність у нього можливості виїхати на підконтрольну територію. Представник позивача адвокат Шпіньова О.М. в письмових поясненнях (а.с. 28-33 том 2) зазначає, що за весь час окупації ОСОБА_1 , останній декілька разів намагався вийти з окупації. Проте через зелені коридори на неокуповану територію України пропускали тільки жінок, дітей та осіб похилого віку, а чоловіки призовного віку не випускаються з окупованої території. Коли ОСОБА_1 все ж таки вирішив виїхати через території Росії, Білорусь та Польщу, то ОСОБА_1 теж не випустили з міста. Також позивач в ході судового розгляду наполягав на тому, що оскільки у нього не було розуміння в безпечності його виїзду із родиною на підконтрольну територію України, він разом із своєю родиною продовжував залишатися за місцем мешкання у місті Балаклія Харківської області. Загальновідомими є обставини, що місто Балаклія Харківської області з початку військової агресії зазнавало артилерійських та ракетних обстрілів, з березня по вересень 2022 року перебувало в тимчасовій окупації. Також судом враховується, що загальновідомими обставинами є тривала окупація м. Балаклія Харківської області та перебої із телефонним зв`язком. Слід зазначити, що не вихід працівників на роботу внаслідок ведення воєнних дій та пов`язаних з ними обставин, не свідчить беззаперечно про їх відсутність на службі без поважних причин. Зазначене обумовлено необхідністю збереження життя та здоров`я таких працівників та їх сімей і не може вважатися як відсутність на роботі без поважних причин. Окрім того, відповідачем в ході розгляду справи не надано доказів наявності у позивача можливості у дводенний строк евакуюватися на підконтрольну територію, з огляду на проведення бойових дій та окупацію вказаних територій. Отже, встановлені судом апеляційної інстанції обставини спростовують висновки відповідача та суду першої інстанції про відсутність позивача на службі без поважних причин. Відповідачем належними доказами не підтверджено завчасного доведення позивачу у належній формі усного наказу керівництва ГУ НП в Харківській області щодо необхідності у строк до 30.04.2022 евакуюватися з окупованих територій та прибути до місця дислокації, визначеного керівництвом ГУ НП в Харківській області, а також немає доказів відсутності на службі без поважних причин з 01.05.2022 по 03.06.2022 . Також, колегія суддів враховує, що про проведення службового розслідування позивач не був обізнаний в належний на те спосіб, а надані ним пояснення 17.05.2022 свідчили про відсутність у нього реальної можливості безпечно виїхати з окупованої території. Дії відповідача щодо виклику ОСОБА_1 для надання пояснень під час службового розслідування шляхом направлення повідомлення лише на електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_1 , враховуючи їх не отримання, не спростовують доводів позивача про не повне з`ясування всіх обставин, в тому числі з огляду на підтримання зв`язку із позивачем в телефонному режимі. Висновки службового розслідування, які суд першої інстанції визнав обґрунтованими, зроблені лише з урахуванням пояснень керівників поліцейських, відносно яких проводилось службове розслідування, без надання оцінки доводам ОСОБА_1 , без з`ясування всіх обставин, відсутності доказів завчасного повідомлення позивачу про виконання цього наказу, обстаивни неявки позивача на службі, без врахування особи позивача, ступеня його вини, обставин, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, його попередньої поведінки, ставлення до служби. Відповідно до частини другої статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність відповідачем вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, що виразився у відсутності на службі без поважних причин з 01.05.2022 по 03.06.2022, скоєння прогулів. Вказані обставини не були враховані судом першої інстанції, що призвело до невірного вирішення справи, а тому наявні підстави для скасування судового рішення та прийняття нового про задоволення позову. Таким чином, враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини, колегія суддів вважає за необхідне визнати протиправними накази від 03.06.2022 № 296 в частині застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції та від 14.06.2022 289 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з посади старшого інспектора сектору реагування патрульної поліції відділу поліції № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області з наступного дня за днем звільнення (14.06.2022), а саме з 15.06.2022. Ураховуючи висновок щодо протиправності звільнення позивача зі служби та наявність підстав для скасування наказу про його звільнення і необхідність поновлення позивача на посаді, колегія суддів доходить до висновку про наявність правових підстав для стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на корить позивача середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, виходячи з наступного. Згідно з пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.99 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП). Відповідно до частин першої та другої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Вирішуючи питання про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з огляду на надані позивачем письмові пояснення щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів приводить наступне. Так, за положеннями частини першої статті 17 Дисциплінарного статуту відсторонення поліцейського від виконання службових обов`язків (посади) є тимчасовим заходом на час проведення службового розслідування та може бути застосовано до поліцейського у разі, якщо обставини виявленого дисциплінарного проступку унеможливлюють виконання посадових (функціональних) обов`язків ним або іншим поліцейським, а також якщо виконання поліцейським посадових (функціональних) обов`язків перешкоджає встановленню обставин виявленого дисциплінарного проступку. Згідно частини п`ятої статті 70 Закону №580-VIII за особою, відстороненою від виконання службових обов`язків (посади), зберігаються всі види грошового забезпечення, які були їй визначені до відсторонення, крім премії. Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року №260, затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (надалі - Порядок №260). За положеннями пункту 5 розділу ІІІ Порядку №260 за поліцейським, відстороненим від виконання службових обов`язків (посади) у зв`язку з проведенням щодо нього службового розслідування в порядку, визначеному Дисциплінарним статутом Національної поліції України, прийняттям відповідною місцевою радою резолюції недовіри, здійсненням щодо нього кримінального провадження, зберігаються всі види грошового забезпечення, які були йому встановлені до відсторонення, крім премії. Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення. Відповідно до пункту 9 розділу І вказаного Порядку №260 при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата. Таким чином, зі змісту Порядку № 260 вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби. У свою чергу, пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), визначено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Оскільки відсутній чітко визначений порядок для підрахунку середнього грошового забезпечення для поліцейських, у випадку їх звільнення, колегія суддів зазначає, що можливо застосувати, як положення Порядку №100, так і норми Порядку №260. Отже, застосовуючи правила підрахунку середньої заробітної плати за Порядком №100, суд апеляційної інстанції враховує вимоги Порядку №260 щодо особливостей обрахунку грошового забезпечення поліцейських з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби. При цьому, згідно останньої із поданих до суду довідок про доходи №1038 від 14.11.2023 (а.с. 81 том 2) ОСОБА_1 у березні 2022 року нараховано заробітну плату у розмірі 12 796,55 гривень за 31 робочий день, у квітні 2022 року - 12 796,55 гривень за 30 робочих днів. У відповідності до абзацу 4 пункту 2 Розділу ІІ Порядку №100, якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Відтак, беручи до уваги, що позивач протягом травня-червня 2022 року не отримував заробітку плату, то судом враховується розмір грошового забезпечення позивача за березень-квітень 2022 року згідно останню із поданих суду довідок про доходи ОСОБА_1 . Враховуючи, що загальна кількість робочих днів за березень 2022 року та за квітень 2022 року становила 61 робочих днів, то середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складав 419,56 гривень (25 593,10 грн/61 днів = 419,56 грн/день). Період вимушеного прогулу позивача з 15 червня 2022 року (день наступний за днем звільнення) по 22 листопада 2023 року (день ухвалення рішення про поновлення) складає 526 календарних днів. Відтак, грошове забезпечення позивача за час вимушеного прогулу з 15 червня 2022 року по 22 листопада 2023 року складає 220 688,56 гривень (419,56 грн/день х 526 календарних днів). Приведені висновки суду щодо питань підрахунку середнього заробітку узгоджуються із правовими позиціями Верховного Суду викладеними у постановах від 04 серпня 2022 року у справі № 824/3161/14-а, від 24 жовтня 2019 року у справі № 821/1226/16 та від 28 квітня 2022 року у справі № 806/1914/17. За таких обставин колегія суддів вважає, що наявні підстав для задоволення позову ОСОБА_1 в частині вимог про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 15 червня 2022 року по день фактичного поновлення на службі в Національній поліції України у розмірі 220 688,56 гривень. Щодо вимог позову ОСОБА_1 про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.05.2022 по 14.06.2022, колегія суддів зазначає наступне. Так, у відповідності до пояснень відповідача (а.с. 19-20 том 2) наказом ГУНП в Харківській області від 10.05.2022 №242 о/с ОСОБА_1 було припинено виплату грошового забезпечення з 01.05.2022 до закінчення проведення службового розслідування. Відтак, оскільки зупинення виплати грошового забезпечення ОСОБА_1 з 01.05.2022 до закінчення службового розслідування відбулося на виконання наказу ГУНП в Харківській області від 10.05.2022 №242 о/с, правомірність якого позивачем не оскаржено, тому відсутні підстави для вирішення про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.05.2022. Отже, колегія суддів дійшла до висновку, що відповідна частина вимог позову не підлягає задоволенню. За приписами пункту 2 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Згідно зі статтею 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, в той час як доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову. Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.03.2023 по справі № 520/9231/22 скасувати. Прийняти постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - задовольнити частково. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області «Про застосування дисциплінарного стягнення до поліцейських ГУНП в Харківській області» № 296 від 03.06.2022, в частині застосування до старшого інспектора сектору реагування патрульної поліції відділу поліції № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області майора поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області № 289 о/с від 14.06.2022 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади старшого інспектора сектору реагування патрульної поліції відділу поліції № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області з 14.06.2022 без виплати грошового забезпечення з 01.05.2022 по 03.06.2022. Поновити майора поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого інспектора сектору реагування патрульної поліції відділу поліції № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області з 15 червня 2022 року. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 , середній заробіток, з урахуванням усіх видів грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15 червня 2022 по день поновлення майора поліції ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора сектору реагування патрульної поліції відділу поліції № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області у сумі 220 688 (двісті двадцять тисяч шістсот вісімдесят вісім) гривень 56 (п`ятдесят шість) копійок. В іншій частині вимог позову ОСОБА_1 - відмовити. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. Головуючий суддя (підпис)Я.М. Макаренко Судді(підпис) (підпис) С.П. Жигилій Л.В. Любчич Повний текст постанови складено 24.11.2023