Постанова 4856 № 560/3663/23

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 560/3663/23 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Михайлов О.О. Суддя-доповідач - Шидловський В.Б. 24 жовтня 2023 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Шидловського В.Б. суддів: Курка О. П. Боровицького О. А. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 травня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання відмови протиправною та зобов`язання вчинити дії, В С Т А Н О В И В : позивач - ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання відмови протиправною та зобов`язання вчинити дії. В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відмова відповідача укласти з ним контракту на проходження служби є протиправною. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 травня 2023 року у задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Відповідач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався, що в силу вимог ч.4 ст.304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів. Проаналізувавши вимоги та підстави апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи в їх сукупності, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, з огляду на наступне. Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 проходить службу у військовій частині НОМЕР_1 . Вважаючи протиправною усну відмову в укладенні з ним контракту на проходження військової служби, позивач звернувся із позовом до суду. Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з безпідставності заявлених позовних вимог. Надаючи оцінку спірним правовідносинам та обґрунтованості висновку суду першої інстанції з урахуванням доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, з огляду на наступне. Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон №2232-XII). Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Положеннями ч.4 ст.2 Закону №2232-XII передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Згідно із пунктом 2.3 "Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 №170 перший Контракт про проходження військової служби не може бути укладено, а громадянин не може бути прийнятий на військову службу за контрактом у разі, коли стосовно особи винесено обвинувальний вирок суду і призначено покарання, ведеться досудове розслідування або кримінальна справа передана до суду. Зважаючи на те, що стосовно позивача на розгляді у Хмельницькому міськрайонному суді перебуває кримінальне провадження про обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.5 ст.191, ч.1 ст.209, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.366 КК України, що підтверджується листом Хмельницької окружної прокуратури від 23.03.2023 №50-197/вих23, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що контракт про проходження військової служби не може бути укладений. При цьому, колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на те, що повідомлення Хмельницької обласної прокуратури є недопустимим доказом, зважаючи на таке. Згідно із ч.1 ст.74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Положеннями ч.ч.3, 4 ст.162 КАС України встановлено, що копія відзиву та доданих до нього документів повинна бути надіслана (надана) іншим учасникам справи одночасно з надісланням (наданням) відзиву до суду. До відзиву додаються: докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем; документи, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів іншим учасникам справи. За приписами ч. 5 даної статті відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дасть змогу відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив до початку першого підготовчого засідання у справі. Як слідує із матеріалів справи, копія відповіді Хмельницької окружної прокуратури від 23.03.2023 №50-197/вих23 долучено відповідачем до відзиву на позовну заяву, який подано у межах строку, визначеного ч.5 ст.162 КАС України. Копію відзиву разом з доданими документами отримано позивачем 06.04.2023 (а.с. 23). Відтак, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що відповідачем дотримано вимоги ст.74, 162 КАС України при поданні до суду першої інстанції такого доказу як лист Хмельницької окружної прокуратури від 23.03.2023 №50-197/вих23. При цьому, колегія суддів враховує, що позивач не підіймає питання стосовно недостовірності інформації, наведеної у даному листі. Натомість, доводи апеляційної скарги зводяться до того, що при надсиланні запиту до Хмельницької окружної прокуратури відповідачем було порушено вимоги Закону України "Про інформацію" стосовно збирання відносно нього конфіденційної інформації. З даного приводу колегія суддів звертає увагу, що предметом даного спору є дослідження правомірності відмови Військової частини НОМЕР_1 укласти з позивачем контракт на проходження служби. Питання ж дотримання відповідачем вимог Закону України "Про інформацію" стосовно збирання інформації відносно позивача не входить до предмету спору у межах даної справи, що вказує на безпідставність доводів апелянта в цій частині. Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи. З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається. За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 травня 2023 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Головуючий Шидловський В.Б. Судді Курко О. П. Боровицький О. А.