Постанова ККС ВС № 373/1892/19

П ОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 12 жовтня 2023 року м. Київ справа № 373/1892/19 провадження № 51-1757км23 Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі: головуючої ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , виправданого ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 28 червня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 42019110000000215, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Стовп`яги Переяслав-Хмельницького району Київської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя зазначеного населеного пункту, такого, що не має судимості, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК). Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1. За вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 28 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим і виправдано за ч. 3 ст. 368 КК за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

2. ОСОБА_7 обвинувачувався органом досудового слідства в одержанні ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій із використанням наданої йому влади.

3. Так, згідно з обвинувальним актом, 23 серпня 2019 року приблизно о 08:50 голова Дівичківської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області ОСОБА_7 з метою власного збагачення, перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету на вул. Сонячній, 1-А в с. Дівички Переяслав-Хмельницького району Київської області , одержав від фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 600 доларів США (15 025,62 гривень) неправомірної вигоди за укладення договору від 23 серпня 2019 року № 32 про тимчасове користування місцем розміщення зовнішньої реклами на території Дівичківської сільської ради уздовж автошляху Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя на підставі рішення виконавчого комітету цієї сільської ради від 09 липня 2019 року № 106 «Про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами ФОП ОСОБА_9 ».

4. Суд першої інстанції дійшов висновку, що обставини, викладені в обвинувальному акті стосовно обвинувачення ОСОБА_7 , не знайшли свого об`єктивного підтвердження, у зв`язку з чим виправдав його на підставі, передбаченій п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

5. Київський апеляційний суд ухвалою від 20 грудня 2022 року залишив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 без змін. Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. Прокурор ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, у касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення місцевим та апеляційним судами вимог кримінального процесуального закону й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 28 червня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи. На думку прокурора, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення доведена сукупністю наданих стороною обвинувачення та досліджених судом під час судового розгляду доказів. Прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги докази сторони захисту та відхилив докази сторони обвинувачення, які могли б істотно вплинути на його висновки щодо винуватості обвинуваченого, не дослідив усіх доказів у провадженні в їх сукупності, не дав їм повної, всебічної та об`єктивної оцінки, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого рішення. Вказує на те, що суд першої інстанції всупереч приписам закону визнав ряд доказів недопустимим у зв`язку з тим, що вони отримані в результаті провокації до вчинення злочину, без додержання норм КПК і п. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Прокурор звертає увагу на те, що захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення ним інкримінованих йому дій, а в цьому кримінальному провадженні сторона захисту заперечувала факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, тому висновки місцевого суду про те, що мала місце провокація злочину, є безпідставними. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 404 і 419 КПК, оскільки апеляційний суд не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог статей 22, 23, 86, 92, 94, 95 КПК і невідповідності його висновків про виправдання ОСОБА_7 фактичним обставинам справи, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, не зазначив підстав, на яких визнав апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою. Акцентує увагу прокурор на тому, що суд апеляційної інстанції не проаналізував досліджених місцевим судом доказів, на повторному дослідженні яких наполягала сторона обвинувачення, не надав їм власної оцінки і не мотивував належним чином свого рішення щодо законності визнання судом першої інстанції значної частини доказів у кримінальному провадженні недопустимими.

7. Захисник виправданого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора. Позиції учасників судового провадження

8. Прокурор ОСОБА_5 просив частково задовольнити касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, скасувавши ухвалу щодо ОСОБА_7 і призначивши новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

9. У судовому засіданні виправданий ОСОБА_7 і захисник ОСОБА_6 просили залишити вирок та ухвалу без змін, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

10. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Мотиви Суду

11. Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

12. За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

13. Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті.

14. Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

15. Статтею 23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.

16. Верховний Суд звертає увагу, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

17. Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

18. Апеляційний суд під час розгляду справи в апеляційній інстанції зазначених вимог закону не дотримався.

19. Як убачається з матеріалів справи, прокурор в апеляційній скарзі вказував на те, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просив апеляційний суд скасувати цей вирок і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, і призначити йому покарання в межах санкції зазначеної норми закону. Наголошував прокурор на безпідставному визнанні місцевим судом недопустимими доказами: протоколу огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових коштів від 22 серпня 2019 року та протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23 серпня 2019 року, складених старшим оперуповноваженим УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_10 , матеріальних носіїв інформації (флешнакопичувачів) з інвентаризаційними номерами 630-632, 708-711, які є додатками до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23 серпня 2019 року, 600 доларів США купюрами в кількості 6 од. по 100 доларів з номерними знаками HB60285973 BB2, KB 68147891 IB2, HB51569400 EB2, HL 60054909 DL12, KF 32701371 CF6, KL75934698 DL12у зв`язку з тим, що вони отримані в результаті провокації до вчинення злочину, з порушенням вимог КПК і п. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через недотримання принципу справедливості. У доповненні до апеляційної скарги прокурор просив апеляційний суд повторно дослідити зазначені докази і постановити законне рішення.

20. Зокрема, апелянт зазначав, що суд першої інстанції визнав протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових коштів від 22 серпня 2019 року і протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23 серпня 2019 року недопустимими доказами, посилаючись на те, що вони були складені неналежною особою, повноваження якої не підтверджені передбаченим законом процесуальним документом, водночас у матеріалах кримінального провадження є відповідне доручення, яке наділяло старшого оперуповноваженого УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_10 повноваженнями на складення цих документів.

21. Стверджував прокурор також про необґрунтоване визнання судом першої інстанції недопустимими доказами протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23 серпня 2019 року, складених старшим оперуповноваженим УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_10 , у зв`язку з відсутністю в них даних про технічні засоби фіксації, які застосовувалися в ході проведення аудіо- та відеоконтролю, та їх технічні характеристики. Посилаючись на рішення Верховного Суду, прокурор зауважував, що дані про застосування спеціальної техніки: пристроїв, апаратури, устаткування, приладів, які використовуються для негласного отримання інформації, є державною таємницею, а тому вони й не мали вказуватися у протоколах.

22. Звертав увагу прокурор і на те, що суд першої інстанції всупереч вимогам закону визнав недопустимими доказами шість купюр по 100 доларів США з номерними знаками HB60285973 BB2, KB 68147891 IB2, HB51569400 EB2, HL 60054909 DL12, KF 32701371 CF6, KL75934698 DL12, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про їх походження. Посилаючись на дані матеріалів справи, прокурор стверджував, що походження зазначених купюр було встановлено в ході судового розгляду.

23. Проте суд апеляційної інстанції, детально виклавши в ухвалі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, не проаналізував їх і не надав в ухвалі вичерпної та конкретної відповіді на жоден із них. Зі змісту ухвали вбачається, що апеляційний суд перерахував усі докази, на які послався суд першої інстанції у вироку, приймаючи рішення про недоведеність стороною обвинувачення поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а стосовно доводів в апеляційній скарзі обмежився однією узагальнюючою відповіддю про те, що оцінюючи досліджені докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про визнання недопустимими доказами протоколу огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових коштів від 22 серпня 2019 року та протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23 серпня 2019 року, складених старшим оперуповноваженим УЗЕ в Київській області ДЗЕ НП України ОСОБА_10 , матеріальних носіїв інформації (флешнакопичувачів) з інвентаризаційними номерами 630-632, 708-711, які є додатками до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23 серпня 2019 року, 600 доларів США купюрами в кількості 6 од. по 100 доларів з номерними знаками HB60285973 BB2, KB 68147891 IB2, HB 51569400 EB2, HL60054909 DL12, KF 32701371 CF6, KL75934698 DL12 у зв`язку з тим, що вони отримані в результаті провокації до вчинення злочину, з порушенням вимог КПК і п. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через недотримання принципу справедливості.

24. Крім того, прокурор в апеляційній скарзі вказував на допущені у вироку протиріччя, зокрема на те, що суд першої інстанції одночасно дійшов двох протилежних висновків: стороною обвинувачення не надано достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК; обвинувачений вчинив цей злочин унаслідок незаконного підбурювання з боку агента ОСОБА_9 , котрий за підтримки правоохоронних органів впливав на обвинуваченого. Апеляційний суд не відреагував на ці доводи прокурора у законний спосіб.

25. Верховний Суд звертає увагу на те, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення ним інкримінованих йому дій, але стверджує, що їх скоєння було наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції, отже заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги на те, що його спровокували вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (справа «Берлізев проти України»).

26. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона захисту заперечувала факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення і при цьому заявляла про провокацію його вчинення.

27. За таких обставин залишається незрозумілим, чи мало місце вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення внаслідок провокації, або в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

28. Суд звертає увагу також на те, що в апеляційній скарзі прокурор ставив питання не тільки про скасування виправдувального вироку суду першої інстанції, а й про ухвалення нового обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 . Просив апеляційний суд провести часткове судове слідство та допитати свідка ОСОБА_9 ; дослідити протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових коштів від 22 серпня 2019 року (т. 1, а. с. 139-142); протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23 серпня 2019 року (т. 1, а. с. 139-142); матеріальні носії інформації (флешнакопичувачів) з інвентаризаційними номерами 630-632, 708-711, які є додатками до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23 серпня 2019 року (т. 1, а. с. 139-142); 600 доларів США купюрами в кількості 6 од. по 100 доларів з номерними знаками HB 60285973 BB2, KB68147891 IB2, HB 51569400 EB2, HL60054909 DL12, KF 32701371 CF6, KL75934698 DL12; аудіозапис судового засідання від 21 травня 2020 року; долучити до матеріалів справи та дослідити доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 15/2/2-1596 від 25 липня 2019 року.

29. Апеляційний суд не провів безпосереднього дослідження доказів, про що просив прокурор у доповненні до апеляційної скарги, при цьому в ухвалі не навів мотивів про причини відмови в їх дослідженні, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.

30. Верховний Суд наголошує, що апеляційне провадження стосується тих судових рішень, які не набрали законної сили, і означає процедуру перегляду апеляційною судовою інстанцією законності та обґрунтованості рішень місцевих судів з огляду на правильність установлення ними фактів, застосування матеріальних і процесуальних норм права. Це зобов`язувало суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК зробити власний висновок щодо доведеності визначених ст. 91 КПК обставин: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та інших.

31. Тому ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора, відповідно, підлягає частковому задоволенню.

32. Під час нового розгляду апеляційний суд повинен з дотриманням вимог статей 404, 419 КПК перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, дати на них вичерпні відповіді, належним чином відреагувати на клопотання прокурора щодо повторного дослідження доказів і постановити рішення, яке відповідатиме вимогам закону. Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд ухвалив: Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково. Ухвалу Київського апеляційного суду від 20 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає. Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3