Постанова КАС ВС № 200/2718/21-а

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 27 вересня 2023 року м. Київ справа №200/2718/21-а адміністративне провадження № К/990/35334/22 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Соколова В.М., суддів: Єресько Л.О., Губської О.А., розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу №200/2718/21-а за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року (суддя Льговська Ю.М.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2022 року (головуючий суддя - Гаврищук Т.Г., судді: Блохін А.А., Гайдар А.В.), УСТАНОВИВ: І. Короткий зміст позовних вимог У березні 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (далі - Спеціалізована прокуратура, відповідач), у якому, з урахуванням заяви від 07 липня 2021 року, просив: - визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури від 18 лютого 2021 року № 65к про звільнення майора юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону та органів прокуратури; - поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній (посаді Луганської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері) тій, яку він обіймав до 18 лютого 2021 року; - стягнути із Спеціалізованої прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу У позові ОСОБА_1 покликається на протиправність наказу про своє звільнення, оскільки у ньому не наведено визначені статтею 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) підстави звільнення прокурора. У свою чергу, стаття 51 Закону № 1697-VII не містять такої підстави звільнення прокурора, як звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту. На переконання позивача, прокурорами військової прокуратури можуть бути особи, які не є військовослужбовцями. Такі висновки позивача ґрунтуються на аналізі пункту 3 розділу ХІІІ Закону № 1697-VII, згідно з яким на прокурорів та слідчих військової прокуратури, які не є військовослужбовцями, у разі виконання ними повноважень у районах проведення антитерористичних операцій поширюються соціальні гарантії, передбачені для військовослужбовців військової прокуратури. На додаток позивач наголосив, що успішно пройшов процедуру атестації прокурорів, а тому мав право на подальше проходження служби в органах прокуратури. ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Спеціалізованої прокуратури від 18 лютого 2021 року № 65к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону та органів прокуратури з 19 лютого 2021 року. Стягнуто із Спеціалізованої прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 лютого 2021 року по 09 серпня 2021 року у розмірі 117 971,10 грн. В іншій частині позову відмовлено. Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу звернуто до негайного виконання. Ухвалення окружним судом такого рішення ґрунтується на тому, що у зв`язку з відповідними змінами та особливим статусом військових прокурорів абзацом 2 пункту 18 розділу ІІ Закону № 113-ІХ передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом. При цьому абзацом 3 пункту 3 розділу ІІ Закону № 113-ІХ гарантовано збереження за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України відповідного правового статусу, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. За висновком суду першої інстанції, вказані норми прямо передбачають, що у разі успішного проходження атестації прокурорами військових прокуратур, які є військовослужбовцями, військова служба припиняється. При цьому автоматичного припинення статусу прокурора нормами не передбачено, навпаки, гарантовано збереження статусу прокурора до переведення. Ці висновки підтверджуються також тим, що припинення статусу прокурорів обумовлено іншими підставами, зокрема, що визначені пунктом 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ. Вищенаведені міркування суду першої інстанції стали підставою для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу керівника Спеціалізованої прокуратури від 18 лютого 2021 року № 65к. Вирішуючи позовну вимогу про поновлення позивача на рівнозначній посаді, Донецький окружний адміністративний суд виходив з того, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж визначений частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд вважає необхідним поновити позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Зважаючи на це суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом поновлення позивача на посаді прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону та органів прокуратури з 19 лютого 2021 року. Здійснюючи розрахунок середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції керувався положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, і встановив, що сума, яка підлягає до стягнення на користь позивача становить 117 971,10 грн (1008,30 грн х 117 робочих днів вимушеного прогулу). Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2022 року апеляційну скаргу Спеціалізованої прокуратури залишено без задоволення, а скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року змінено, а саме, в абзаці четвертому його резолютивної частини слова і цифри «середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 лютого 2021 року по 09 серпня 2021 року у розмірі 117 971,10 грн.» замінено словами і цифрами «середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 лютого 2021 року по 09 серпня 2021 року у розмірі 159 163,64 грн.». В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін. У цій постанові суд апеляційної інстанції погодився з позицією Донецького окружного адміністративного суду щодо протиправності звільнення ОСОБА_1 і наявності підстав для скасування спірного наказу та поновлення останнього на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Суд апеляційної інстанції виснував, що за приписами норм Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурорами військових прокуратур, які є військовослужбовцями, відповідно до Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі також - Закон № 2232-XII) вирішується питання про звільнення саме з військової служби. Апеляційний суд відзначив, що ОСОБА_1 успішно пройшов процедуру атестації, а згідно з абзацом 3 пункту 3 розділу ІІ Закону № 113-ІХ гарантовано збереження за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України відповідного правового статусу, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На тлі цього суд апеляційної інстанції констатував, що підстави для звільнення позивача з посади військового прокурора були відсутні. Водночас, змінюючи рішення суду першої інстанції у частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогул, Перший апеляційний адміністративний суд виходив з того, що позивача звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Луганського гарнізону та органів прокуратури з 19 лютого 2021 року, тому попередніми двома місяцями для обчислення середньої заробітної плати є січень 2021 року та грудень 2020 року. Суд апеляційної інстанції установив, що у грудні 2020 року позивачу виплачено грошове забезпечення у сумі 99 067,31 грн, у тому числі: винагорода АТО - 4893,62 грн, оклад - 5660,00 грн, звання - 1340,00 грн, вислуга - 2800,00 грн, надбавка за ОВЗ - 9800 грн, премія разова - 65539,50 грн, премія щомісячна - 8066,40 грн, індексація - 401,79 грн, надбавка за доступ до державної таємниці - 566,00 грн. У січні 2021 року позивачу виплачено грошове забезпечення у сумі 33474,37 грн, у тому числі: винагорода АТО - 4735,76 грн, оклад - 5660,00 грн, звання - 1340,00 грн, вислуга - 2800,00 грн, надбавка за ОВЗ - 9800 грн, премія щомісячна - 8066,40 грн, індексація - 506,21 грн, надбавка за доступ до державної таємниці - 566,00 грн. Враховуючи, що до складу грошового забезпечення позивача включено виплати, які носять одноразовий характер відповідно до пункту 4 Порядку № 100, а саме винагорода АТО - 4893,62 грн і премія разова 65539,50 грн, то, за розрахунком апеляційного суду, сума грошового забезпечення позивача (за виключенням цих виплат) за грудень 2020 року складає 28634,19 грн, а за січень 2021 року - 28738,61 грн. Таким чином, розмір середньоденної заробітної плати позивача, обчислений у відповідності до вимог Порядку № 100, становить 925,37 грн (28634,19 грн + 28738,61 грн / 62 календарні дні). При цьому, суд апеляційної інстанції відзначив, що у спірних правовідносинах середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу слід обчислювати у календарних днях, а не у робочих, як це зробив суд першої інстанції. Таким чином, на підставі зробленого апеляційним судом розрахунку, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, за період з 19 лютого 2021 року по 09 серпня 2021 року становить 159 163, 64 грн (925,37 грн х 172 календарні дні). ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи Не погодившись з вищевказаними судовими актами, Спеціалізована прокуратура звернулася з касаційною скаргою до Верховного Суду, у якій просить скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2022 року і ухвалити у справі нове рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 . Касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (по тексту - КАС України) та обґрунтована відсутністю висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме пункту 18 розділу ІІ Закону № 113-ІХ із посиланням на факт успішного проходження атестації позивачем, який не підлягав застосуванню, і незастосування статті 24 Закону № 2232-XII під час звільнення військового прокурора за умови успішного проходження ним атестації (за умови закінчення дії контракту про проходження військової служби). Скаржник зазначає, що положеннями частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII, яка діяла до набрання чинності Законом № 113-ІХ, було встановлено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі. Також було унормовано, що військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України. Таким чином позивач у військовій прокуратурі проходив військову службу за контрактом, а відтак, його звільнення з неї (з посади, на якій він її проходив) має відбуватися насамперед відповідно до вимог вищевказаного Закону № 2232-XII. Касатор звертає увагу, що частина третя статті 16 Закону № 1697-VII у тій же редакції визначала, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. Однак, із набранням чинності Законом № 113-ІХ займенник «цим» було виключено з частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII і станом на дату звільнення ОСОБА_1 остання мала наступний зміст: «Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.». Тому, на думку касатора, законодавець свідомо надав право уповноваженій на звільнення службовій особі (у даному випадку керівнику Спеціалізованої прокуратури) на звільнення прокурора не лише з підстав визначених у статті 51 Закону № 1697-VII, а й на підставі іншого закону, яким у даному випадку є Закон № 2232-XII. Заявник відзначає, що підставою для видання оскаржуваного наказу керівника Спеціалізованої прокуратури став наказ Міністра оборони України від 13 лютого 2021 року №45, яким позивача звільнено з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту, тобто з власної ініціативи. Разом із тим, Закон № 113-ІХ надає право прокурорам достроково припинити контракт. Тобто, ці дві різні підстави для припинення правовідносин із проходження військової служби є взаємовиключними. Своєю чергою, звільнення позивача у зв`язку із закінченням строку контракту підтверджує той факт, що контракт достроково не припинявся, а тому й положення Закону № 113-ІХ у даному випадку не застосовувалися. Попри це, в оскаржуваних судових рішеннях зазначено, що факт успішного проходження позивачем атестації є вирішальним для того, щоб визнати його звільнення з посади незаконним. Однак, скаржник наголошує, що предметом розгляду у даній справі є аналіз наказу керівника Спеціалізованої прокуратури від 18 лютого 2021 року № 65к, яким позивача звільнено з посади прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону. Так, дійсно, у спірному наказі немає жодного посилання на проходження позивачем атестації, оскільки підставою для його видання стало припинення правовідносин з проходження військової служби позивачем і його звільнено з посади військового прокурора, яку можуть займати виключно військовослужбовці, на підставі статті 24 Закону № 2232-XII. Між тим, означені обставини судами попередніх інстанцій не було взято до уваги. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів для розгляду касаційної скарги № К/990/35334/22 у складі: головуючий суддя - ОСОБА_2, судді: Губська О.А., Білак М.В. Ухвалою від 27 лютого 2023 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою. Позивач надіслав відзив на касаційну скаргу Спеціалізованої прокуратури, в якому просить рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року зі змінами, внесеними постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2022 року, залишити без змін. Зазначає, що хоча у даному спорі не оскаржується факт проходження військової служби під час перебування по посаді прокурора військової прокуратури, не можна залишити поза увагою те, що норма частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII на момент виникнення спірних правовідносин уже не діяла. На думку позивача, скаржник помилково ототожнює поняття «прокурор військової прокуратури» та «військовослужбовець». У зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 03 серпня 2023 року №770/0/15-23 «Про звільнення ОСОБА_2 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку» та згідно з наказом Голови Верховного Суду від 03 серпня 2023 року № 2457-к «Про відрахування судді ОСОБА_2 зі штату Верховного Суду», протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 04 серпня 2023 року № 1269/0/78-23, визначено новий склад суду для розгляду касаційної скарги № К/990/35334/22: головуючий суддя - Соколов В.М., судді: Єресько Л.О., Губська О.А. Ухвалою від 26 вересня 2023 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у порядку письмового провадження за наявними матеріалами. ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи 10 лютого 2015 року між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років, який набрав чинності з 19 лютого 2015 року, після чого було укладено новий контракт строком на один рік. Згідно послужного списку, на підставі наказу Міністерства оборони України від 10 лютого 2015 року № 81 позивач прийнятий на військову службу за контрактом, зарахований до списків особового складу Збройних Сил України та відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі та присвоєно військове звання «лейтенант юстиції». Наказом Військової прокуратури об`єднаних сил від 09 грудня 2019 року № 716к капітана юстиції ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Військової прокуратури Луганського гарнізону. Наказом Міністра оборони України від 13 лютого 2021 року № 45 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII (у зв`язку із закінченням строку контракту). Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури від 18 лютого 2021 року № 65к, керуючись статтю 11 Закону № 1697-VІІ, статтями 2, 24 Закону № 2232-XII, пунктами 242, 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2018 року № 1153/2008, майора юстиції ОСОБА_1 , звільненого з військової служби у запас на підставі підпунктом «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту), з 19 лютого 2021 року звільнено з посади прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Спеціалізованої прокуратури та усіх видів забезпечення. Підстав: наказ Міністра оборони України від 13 лютого 2021 року № 45. V. Джерела права й акти їхнього застосування Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції Закону України від 02 липня 2015 року № 578-VIII) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі. Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України. Відповідно до частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (теж у раніше чинній редакції) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням. За змістом частини другої статті 51 Закону № 1697-VII особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: 3) військовий прокурор регіону - стосовно прокурорів відповідної військової прокуратури регіону та прокурорів військових прокуратур гарнізонів, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної військової прокуратури регіону. Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, зокрема, під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): а) у зв`язку із закінченням строку контракту. Згідно з частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України. Відповідно до пункту 9 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) військовослужбовці можуть бути відповідно до закону прикомандировані до Верховної Ради України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим або місцевих рад із залишенням їх на військовій службі. Військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. За текстом пункту 12 Положення № 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України. Як обумовлено пунктом 15 Положення № 1153/2008, з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби; . Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Відповідно до пункту 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік. У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини. За пунктом 243 Положення № 1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням. Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені. У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту. Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX, яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (текст яких написано вище). Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (тут і далі - у редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно з пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби. VІ. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та доводів учасників справи Позиція Верховного Суду За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Спірним у цій справі є питання, чи може звільнення з військової служби за контрактом (у зв`язку із закінченням його строку) слугувати підставою для його звільнення з посади прокурора військової прокуратури, на якій він проходив військову службу (за контрактом). Стисло окреслюючи зміст та суть спірних правовідносин варто зазначити, що контракт про проходження військової служби з позивачем укладено у 2015 році строком на п`ять років і за наказом Міністра оборони України від 10 лютого 2015 року № 81 військову службу (за контрактом) його відрядили проходити до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі). У 2020 році з позивачем укладено новий контракт про проходження військової служби строком на один рік. Отже, впродовж 2015- 2021 років позивач проходив військову службу на посадах у військових прокуратурах, востаннє наказом від 09 грудня 2019 року № 716к призначений на посаду прокурора Військової прокуратури Луганського гарнізону. Водночас, у цій справі не є спірним те, що ОСОБА_1 не виявив бажання продовжити військову службу в Збройних Силах України, що підтверджується його рапортом від 21 січня 2021 року (поданий незадовго до закінчення строку контракту), в якому він просив Генерального прокурора порушити клопотання перед Міністерством оборони України про звільнення з військової служби відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, тобто у зв`язку із закінченням строку контракту. На тлі цього слідує, що виникнення даного спору зумовлено незгодою позивача зі звільненням його саме з посади прокурора (за наказом керівника Спеціалізованої прокуратури від 19 лютого 2021 року № 65к). Щодо звільнення з військової служби (за наказом Міністра оборони України від 13 лютого 2021 року № 45) спору не виникало. В аспекті порушених у касаційній скарзі питань спірні правовідносини підлягають оцінці крізь призму положень підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ у зіставленні з пунктом 18 розділу ІІ Закону № 113-ІХ. Надаючи оцінку оскаржуваним рішенням судів першої та апеляційної інстанцій у межах, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне. З аналізу наведених положень Законів № 1697-VII і № 2232-ХІІ слідує, що передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно, припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом № 1697-VII. Отже, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширюються положення Закону № 1697-VІІ. Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України. Тобто, у площині спірних правовідносин слід виходити з того, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді прокурора, як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби. Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на посаду прокурора. Тому, якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, то підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора). Аналогічну правову позицію при вирішення спорів цієї категорії викладено у постановах Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року у справі № 420/5104/20, від 06 жовтня 2022 року у справі №460/6002/20, від 20 жовтня 2022 року у справі № 640/1455/20, від 27 жовтня 2022 року у справі №640/1917/20, від 08 листопада 2022 року у справі № 640/1559/20 і колегія суддів не вбачає підстав для відступлення від неї. Відповідаючи на доводи позивача про те, що на час видання спірного наказу конструкція стаття 51 Закону № 1697-VII не містила такої підстави для звільнення з посади прокурора, як-от звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої підпунктом «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, колегія суддів зауважує, що у розглядуваній ситуації необхідно виходити з особливостей правового становища позивача, який був військовослужбовцем і якого відрядили до прокуратури для проходження військової служби (за контрактом). Відповідно, після звільнення з військової служби обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді у військовій прокуратурі не було. Тож оскільки звільнення позивача з посади прокурора було зумовлено його звільненням з військової служби наказом Міністра оборони України, то правових підстав для зазначення у вступній частині оскаржуваного наказу положень статті 51 Закону № 1697-VII у відповідача не було. Разом із тим, особливістю спірних правовідносин є те, що на час видання Спеціалізованою прокуратурою наказу про звільнення ОСОБА_1 уже існувало рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11 грудня 2020 року № 1 про успішне проходження позивачем атестації. Ці обставини, за висновками судів обох інстанцій, унеможливлювали звільнення позивача з посади військового прокурора. Стосовно цього принагідно зауважити, що Законом № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Закону № 1697-VІІ щодо діяльності військових прокуратур, зокрема, виключено пункт 4 частини першої статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що стосувався звільнення військовослужбовці військової прокуратури з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням. Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів. Одночасно, Законом № 113-ІХ було визначено правове становище прокурорів, які проходили військову службу на посадах у таких прокуратурах, а саме, вони підлягали звільненню з військової служби, однак могли бути переведені до обласних прокуратур у разі успішного проходження атестації. Так, за змістом абзаців 1, 2 пункту 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом. Аналіз наведених законодавчих приписів дає підстави для висновку, що у разі успішного проходження атестації прокурором військової прокуратури питання про звільнення такого прокурора з військової служби вирішується згідно з нормами Закону № 2232-ХІІ. Відповідно, припинення відносин щодо проходження прокурором військової служби унеможливлюють подальше перебування такого прокурора на відповідній посаді у військовій прокуратурі. У той же час, питання щодо переведення прокурора у зв`язку з успішним проходженням атестації вирішується з урахуванням вимог абзацу 1 пункту 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Як установлено судами обох інстанцій, у зв`язку з початком роботи окружних прокуратур 15 березня 2021 року та наявністю рішення кадрової комісії про успішне проходження ОСОБА_1 атестації, Спеціалізованою прокуратурою було запропоновано позивачу прибути для призначення на одну із вакантних посад. Суд звертає увагу, що положення Закону № 113-ІХ не містять жодних застережень щодо неможливості звільнення з посад прокурорів військових прокуратур у зв`язку з припиненням відносин проходження військової служби за наявності рішення про успішне проходження атестації. Тобто, ці обставини не є взаємопов`язаними. Колегія суддів вкотре наголошує, що після звільнення з військової служби обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді у військовій прокуратурі не було. Відтак, наявність рішення про успішне проходження атестації прокурором військової прокуратури не передбачає можливості залишення такого прокурора на посаді у військовій прокуратурі у разі його звільнення з військової служби. За такого правового регулювання та обставин справи колегія суддів уважає правомірним наказ керівника Спеціалізованої прокуратури від 18 лютого 2021 року № 65к про звільнення майора юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону та органів прокуратури та не вбачає підстав для його скасування. У світлі наведеного колегія суддів уважає обґрунтованими доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права - пункту 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у зіставленні з підпунктом «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, що призвело до помилкового висновку про вирішальне значення рішення про успішне проходження атестації у правовідносинах про звільнення з посади прокурора військової прокуратури у зв`язку із закінченням строку проходження ним військової служби за контрактом. Таким чином рішення Верховний Суд констатує відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Отже, наявні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Відповідно до частини першої, третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зважаючи на приписи статті 351 КАС України касаційну скаргу відповідача необхідно задовольнити, а оскаржувані судові рішення скасувати з ухваленням нового рішення про відмову в позові. VІІ. Судові витрати Ураховуючи відсутність документального підтвердження понесених суб`єктами владних повноважень витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, судові витрати не розподіляються. Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ: Касаційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил задовольнити. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2022 року у справі № 200/2718/21-а скасувати. Ухвалити у цій справі нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. ........................... ........................... ........................... В.М. Соколов Л.О. Єресько О.А. Губська , Судді Верховного Суду