Постанова Другий апеляційний адміністративний суд № 520/2002/23

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 14 вересня 2023 р.Справа № 520/2002/23 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: Головуючого судді: Бартош Н.С., Суддів: Бегунца А.О. , Подобайло З.Г. , за участю секретаря судового засідання Дуднік Н.Р. розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Кухар М.Д.) від 07.06.2023 року (повний текст складено 07.06.23 року) по справі №520/2002/23 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ВСТАНОВИВ: Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Харківській області, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДСНС України в Харківській області від 16 серпня 2022 року №399 о/с про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДСНС України в Харківській області від 16 серпня 2022 року №404 о/с в частині звільнення позивача на підставі пп. 6 п. 176 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу; поновити позивача на займаній на час звільнення посаді з дня звільнення 17 серпня 2022 року; стягнути з Головного управління ДСНС України в Харківській області на користь позивача середній заробіток за період з дати звільнення по день поновлення на роботі, з урахуванням раніше виплачених сум; допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на займаній на час звільнення посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати - у межах одного місяця. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що оскаржувані накази відповідача є протиправними та такими, що прийняті всупереч нормам законодавства, яке регулює спірні правовідносини. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 07.06.2023 року відмовлено у задоволенні адміністративного позову. Позивач, не погодилась із рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. В обґрунтування вимог скарги вказує, що ухвалюючи рішення, суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зазначив, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про правомірність звільнення позивача у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу. Зазначив, що навіть після початку бойових дій продовжував нести службу до 05 травня 2022 року. Після окупації населеного пункту 24 лютого 2022 року позивач не перейшов на службу до ворога, продовжував нести служби скільки це було можливо, однак у зв`язку з загрозою життю та здоров`ю був вимушений евакуюватись в безпечне місце. Відповідачем не надано доказів протилежного та судом першої інстанції, під час ухвалення рішення, даний аспект не досліджувався взагалі, як і не було враховано, всупереч ч.5 ст.242 КАС України висновків Верховного Суду у справі № 560/3025/20 та Великої Палати у справі №9901/743/18. Невихід апелянта на роботу через ведення воєнних дій і пов`язаних із ними обставин не може мати наслідок звільнення на підставі пп. 6 п. 176 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу. Зазначене обумовлено необхідністю збереження життя та здоров`я таких працівників та їхніх сімей і вважається як відсутність на роботі з поважних причин, у такому разі за працівниками зберігаються робоче місце й посада. Зокрема пріоритет збереження життя та здоров`я є поважною причиною невиходу на роботу. Відповідач надав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у її задоволенні, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін. Сторони про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що позивач проходив службу у званні сержанту служби цивільного захисту на посаді командира відділення 33 ДПРП 4 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Харківській області, що розташований у с. Липці, Харківської області. 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України (повномасштабним вторгненням), Указом Президента України № 64/2022 введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року. Також 24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави Законом України № 2102-ІХ затверджено Указ Президента України від 24.02.2022 року № 69 «Про загальну мобілізацію». Згідно Указу Збройні Сили України, інші військові формування та зокрема Оперативна-рятувальна служба цивільного захисту переведена на організацію і штати воєнного часу. У зв`язку з тим, що позивач не вийшов на службу в умовах введення в Україні воєнного стану та оголошення загальної мобілізації на підставі рапорту заступника начальника 4 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Харківській області Трофімова І. видано наказ від 13 червня 2022 про початок службового розслідування. Як встановлено під час службового розслідування, з 24.02.2022 с. Липці, де розташовані підрозділи 33 ДПРП 4 ДПРЗ, знаходяться на тимчасово окупованій території військами рф. До 05.05.2022, за інформацією наявною у комісії 33 ДПРП продовжувало функціонування в умовах ведення бойових дій на території с. Липці Харківського району Харківської області та виконувати завдання за призначенням. Особовий склад чергових караулів заступав на чергування та за можливість виїжджав на ліквідацію пожеж та надзвичайних ситуацій. Як стало відомо, 05.05.2022 приблизно о 22 год. вечора до 33 ДПРЧ прибули особи у військовій формі, які були озброєнні (попередньо військовий контингент рф) та наказали покинути пожежно-рятувальний підрозділ у зв`язку із погіршенням оперативної обстановки та евакуацією населеного пункту с. Липці. У разі невиконання вищевказаного наказу погрожували використанням силового примусу до осіб рядового і начальницького складу, які будуть в подальшому знаходитись у пожежної-рятувальній частині. Задля недопущення загострення конфліктної ситуації з озброєними військовими, яка б загрожувала життю і здоров`ю особового складу було прийнято рішення покинути підрозділ в повному складі. Приміщення частини були зачиненні та опечатані 05.05.2022. Особовий склад 33 ДПРП та прикомандировані особи залишили приміщення у повному складі. Таким чином, станом на момент проведення службового розслідування інформація, яка б підтверджувала перебування позивача за постійним місцем несенням служби, а саме 33 ДПРП у період з 05.05.2022 по момент закінчення службового розслідування відсутня. За попередньою інформацією отриманою від начальника 5 ДПРЧ, який був тимчасово прикомандирований до 33 ДПРП та виїхав з тимчасово окупованої території 20.06.2022, особовий склад та прикомандировані співробітники вимушено покинули підрозділ, з 05.05.22 переховувалися в підвалах власних житлових будинків с. Стрілеча, а деякі співробітники покинули територію України, зокрема позивач. Вказані факти вказані начальником 5 ДПРЗ перевірити на достовірність у членів комісії не було фактичної можливості в умовах ведення активної фази бойових дій не території с. Липці Харківського району Харківської області. До 30 травня 2022 року інформації щодо виїзду за межі окупованої території Позивача та прибуття його до 33 ДПРП 4 ДПРЗ або до Головного управління з метою подальшого проходження служби ЦЗ відсутня. Відповідно до доповіді начальника 5 ДПРЧ 3 ДПРЗ стало відомо що позивач з 30.05.2022 р. у зв`язку з загрозою життю та здоров`ю його сім`ї був змушений виїхати з окупованої військовими рф території України, а саме населених пунктів Липецької сільської ради. Після виїзду за межі населеного пункту Липецької сільської ради позивач на зв`язок із керівництвом 4 ДПРЗ або особовим складом 33 ДПРП не виходив. Відповідно до рапорту начальника 4 ДПРЧ 3 ДПРЗ від 11.06.2022 позивачу з 30.05.2022 призупинено виплату грошового забезпечення. 13.06.2022 відповідно до наказу № 105 4 ДПРЗ було призначено службове розслідування за фактом відсутності на службі позивача. Комісією було опрацьовано інформацію, наявну на момент початку службового розслідування, щодо можливості виїзду позивача за межі тимчасово окупованої території у бік території підконтрольної України, але за наявною інформацією з боку с. Липці та найближчих населених пунктів у напрямку м. Харкова цивільне населення з метою евакуації не пропускають на блок - постах військові рф. Сталий мобільний зв`язок з населеними пунктами безпосередньо та поблизу с. Липці, відсутній у зв`язку із постійними обстрілами та ймовірного пошкодженням веж мобільного зв`язку. Можливості зв`язатися із членами родини позивача момент проведення службового розслідування об`єктивно не має, у зв`язку із відсутністю зв`язку за відомими номерами телефонів. Фахівцем 4 ДПРЗ ГУ ДСНС України було здійснено спробу зв`язатися за останніми відомим мобільним номером телефону позивача через месенджер Viber із запитанням про його місце знаходження та необхідність повернення на службу. Відповіді на надіслане повідомлення не надійшло. 09.07.2022 у повідомленнях було прийнято рішення призупинити службове розслідування з метою надання можливості ОСОБА_1 повернутися на територію України, прибути до найближчого підрозділу для виконання завдань за призначенням або повідомити про своє остаточне рішення керівництву 4 ДПРЗ. Відповідачем повідомлено, що у період з 09.07.2022 по 27.07.2022 позивач на зв`язок із керівництвом 4 ДПРЗ не вийшов, на службу не прибув, інформація щодо його місця знаходження відсутня. Комісією опрацьована інформація щодо можливого прибуття позивача до інших підрозділів на території України з метою подальшого проходження служби в умовах введеного воєнного стану, але жодної інформації щодо його прибуття на момент проведення службового розслідування не надходило. Станом на звершення службового розслідування та складанням висновку позивач на зв`язок не виходив, про своє місцеперебування не повідомляв, рапорту із проханням прикомандируватися до будь - якого підрозділу не надав, рапорт про необхідність евакуювати з тимчасово окупованої території членів його сім`ї не надав. В подальшому, впродовж 01.08.2022, 04.08.2022, 08.08.2022 на зв`язок із керівництвом 4 ДПРЗ не виходив. Комісією враховані вищезазначені обставини при прийнятті рішення у зв`язку із відсутністю іншої достовірної інформації щодо перебування особи на момент проведення службового розслідування. Щодо вищевикладених обставин були складені Акти про відсутність зв`язку із позивачем та зафіксовано неприбуття на службу. Комісією враховані обставини та наявні факти невиходу на службу та з урахуванням введення воєнного стану в Україні та проголошення загальної мобілізації зроблені висновки щодо невиходу на службу без поважних причин та ухилення від проходження служби ЦЗ під час проведення бойових дій на території Харківської області. На підставі висновку службового розслідування та відповідно до Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року №64/2022 та статті 1 Закону України "Про оборону України" від 06 грудня 1991 року, наказом ГУ ДСНС України у Харківській області від 16.08.2022 № 399 (по особовому складу) за невихід на службу без поважних причин сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту. Наказом Головного управління ДСНС України в Харківській області від 16 серпня 2022 року №404 о/с звільнено сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 на підставі пп. 6 п. 176 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу. Не погодившись із вказаними наказами, позивач звернувся до суду з вимогами про їх скасування та поновлення на роботі. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем допущено порушення службової дисципліни, в результаті чого його правомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності та службове розслідування було проведено відповідно до вимог чинного законодавства. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Частиною шостою статті 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу затверджено відповідною Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу" від 11 липня 2013 року №593 (далі - Положення), яким визначено, що служба цивільного захисту є державною службою особливого характеру, яка забезпечує пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, вживає заходів до запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідації їх наслідків у мирний час та в особливий період. За змістом цього Положення особами рядового і начальницького складу служби цивільного захисту (далі-особи рядового і начальницького складу) є громадяни, які у добровільному порядку прийняті на службу цивільного захисту за контрактом і яким присвоєно відповідно до цього Положення спеціальні звання. Для осіб рядового і начальницького складу встановлюється п`ятиденний 40-годинний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для осіб рядового і начальницького складу, курсантів (слухачів) закладів освіти цивільного захисту - шестиденний робочий тиждень з одним днем відпочинку. Несення внутрішньої, гарнізонної та караульної служби особами рядового і начальницького складу може здійснюватися понад установлену тривалість робочого часу. Особи рядового і начальницького складу користуються правами і виконують службові обов`язки відповідно до законодавства та цього Положення. Особи рядового і начальницького складу можуть бути заохочені або притягнуті до дисциплінарної відповідальності у порядку, передбаченому Дисциплінарним статутом служби цивільного захисту. Звільнення осіб рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту здійснюється: у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) - якщо звільнені особи не досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", і за станом здоров`я придатні до військової служби. Пунктом 176 Положення встановлено, що Контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту: 1) у зв`язку із закінченням строку контракту, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні; 2) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на службі, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні; 3) за станом здоров`я - на підставі висновку центральної лікарсько-експертної комісії ДСНС про непридатність або обмежену придатність до служби; 4) у зв`язку із скороченням штатів - у разі неможливості використання на службі у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційно-штатних заходів, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два місяці; 5) відповідно до заяви особи, яка звільняється у зв`язку із сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України; 6) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу; 7) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту керівництвом відповідного органу чи підрозділу цивільного захисту; 8) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду; 10) у разі неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 10-1) у разі наявності реального чи потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб; 10-2) через службову невідповідність; 10-3) у зв`язку із вчиненням проступку, не сумісного з подальшим проходженням служби цивільного захисту; 10-4) за згодою сторін; 10-5) у зв`язку з переведенням у встановленому порядку на роботу (службу) до іншого органу державної влади; 11) у зв`язку з набуттям громадянства іноземної держави; 12) в інших випадках, передбачених законом. Крім цього, пункт 182 Положення передбачає, що контракт про проходження служби цивільного захисту може бути розірвано достроково з ініціативи ДСНС, яку представляє керівництво органу чи підрозділу цивільного захисту, і особу рядового чи начальницького складу може бути звільнено із служби цивільного захисту у випадках, передбачених підпунктами 2-4, 6 і 8, 10-10-4, 11 пункту 176 і абзацом першим пункту 178 цього Положення. У частинах першій, другій і третій статті 101 Кодексу цивільного захисту України від 2 жовтня 2012 року №5403-VI (далі КЦС України) закріплено, що служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період. Порядок проходження громадянами України служби цивільного захисту визначається цим Кодексом та положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України. На рядовий і начальницький склад служби цивільного захисту поширюється дія Дисциплінарного статуту, затвердженого законом. Згідно з частиною першою статті 102 КЦС України на службу цивільного захисту приймаються на конкурсній та контрактній основі громадяни України з повною загальною середньою освітою, які відповідають кваліфікаційним вимогам і здатні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, освітнім і професійним рівнем, станом здоров`я виконувати свій службовий обов`язок. Пунктом першим частини першої статті 103 КЦС України визначено, що про проходження служби цивільного захисту може бути укладено контракт про проходження служби цивільного захисту - з особою, яка призначається на посаду рядового або начальницького складу служби цивільного захисту. За приписами ч.4 ст.103 КЦЗ України форма, порядок і правила укладання контракту, припинення (розірвання) контракту, а також наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 106 КЦЗ України контракт припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв`язку із вчиненням проступку, не сумісного з подальшим проходженням служби цивільного захисту. Відповідно до пункту 29 Положення особи рядового і начальницького складу можуть бути заохочені або притягнуті до дисциплінарної відповідальності у порядку, передбаченому Дисциплінарним статутом служби цивільного захисту. Законом України від 5 березня 2009 року №1068-V затверджено Дисциплінарний статут служби цивільного захисту (далі - Дисциплінарний статут). За визначенням, наведеним у п.1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - бездоганне та неухильне виконання особами рядового і начальницького складу службових обов`язків, установлених Кодексом цивільного захисту України, цим Статутом, іншими нормативно-правовими актами та контрактом про проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту (далі - контракт). Службова дисципліна ґрунтується на усвідомленні особами рядового і начальницького складу своїх службових обов`язків та вірності Присязі, що складається особами рядового і начальницького складу відповідно до закону (далі - Присяга) (п. 2 Дисциплінарного статуту). Службова дисципліна в органах і підрозділах цивільного захисту зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу під час проходження служби: виконувати вимоги Присяги, контракту, накази начальників, додержуватися цього Статуту та інших нормативно-правових актів; захищати життя, здоров`я, права та власність громадян, територію, інтереси суспільства і держави у разі виникнення надзвичайних ситуацій; бути чесним, сумлінним і дисциплінованим; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані із службою, не шкодувати сил під час виконання поставлених завдань; постійно вдосконалювати професійну майстерність, підвищувати свій професійний рівень; додержуватися норм професійної та службової етики, не вчиняти дій, що можуть призвести до неналежного виконання службових обов`язків, бути вільним від впливу політичних партій і громадських організацій; поважати людську гідність і бути готовим у будь-який час надати допомогу людям; сприяти зміцненню службової дисципліни, виявляти повагу до начальників та старших за званням, бути ввічливим, додержуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; зберігати державну таємницю та іншу охоронювану законом інформацію; берегти та підтримувати в належному стані передані їй у користування майно і техніку (п. 3 Дисциплінарного статуту). Відповідно до пункту 57 Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення накладаються на осіб рядового і начальницького складу за порушення ними службової дисципліни. Згідно з пунктом 8 Дисциплінарного статуту порушення службової дисципліни - протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння або бездіяльність особи рядового чи начальницького складу, спрямоване на недодержання вимог Присяги, зокрема на невиконання або неналежне виконання службових обов`язків, перевищення прав, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту, чи вчинення інших дій, що ганьблять або дискредитують особу як представника служби цивільного захисту. При цьому, грубим дисциплінарним проступком в розумінні пункту 58 Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту вважається: факт грубого порушення службової дисципліни, а саме: невихід на службу без поважних причин; порушення встановленого керівником органу чи підрозділу цивільного захисту розпорядку дня; вживання алкогольних напоїв чи наркотичних засобів у службовий час, прибуття на службу в нетверезому стані чи стані наркотичного сп`яніння; порушення статутних правил несення служби; втрата службового посвідчення, службових документів; невиконання наказів та розпоряджень начальників, що призвело до неготовності до дій за призначенням та зриву виконання покладених на орган чи підрозділ цивільного захисту завдань; порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів, що призвело до псування або втрати закріпленого майна, обладнання та техніки, інших матеріальних збитків, а також завдало шкоди здоров`ю особовому складу органу чи підрозділу цивільного захисту або іншим особам; самовільне відлучення курсантів (слухачів) з розташування навчального закладу; невиконання індивідуальних планів роботи науковим, науково-педагогічним, педагогічним складом, ад`юнктами, докторантами; вчинення інших дій чи бездіяльність, що полягає в порушенні службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні службових обов`язків, які підривають авторитет органів та підрозділів цивільного захисту, а також не сумісні з подальшим проходженням служби цивільного захисту. Статтями 68, 69 Дисциплінарного статуту передбачено, що на осіб рядового і начальницького складу за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; звільнення зі служби у зв`язку із вчиненням проступку, не сумісного з подальшим проходженням служби цивільного захисту, у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту чи через службову невідповідність. На осіб начальницького складу за порушення службової дисципліни, крім зазначених у пункті 68 цього Статуту, можуть накладатися дисциплінарні стягнення у вигляді: звільнення з посади; пониження у спеціальному званні на один ступінь. Відповідно до пункту 83 Дисциплінарного статуту прийняттю начальником рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення за суттєвий грубий дисциплінарний проступок може передувати службове розслідування, яке призначається виданим наказом начальника з метою з`ясування всіх обставин, а також уточнення причин і умов, що призвели до вчинення дисциплінарного правопорушення, встановлення ступеня тяжкості правопорушення та розміру заподіяної шкоди. Порядок проведення службових розслідувань щодо порушень службової дисципліни, у тому числі вчинення дій, за які передбачено адміністративну чи кримінальну відповідальність (далі - порушення службової дисципліни), скоєних особою (особами) рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, у тому числі слухачами і курсантами навчальних закладів сфери управління ДСНС України (далі-особи рядового і начальницького складу), права й обов`язки посадових осіб при проведенні службового розслідування, оформлення його результатів та прийняття за ним рішення визначає Інструкція про порядок проведення службових розслідувань в органах і підрозділах цивільного захисту, затверджена наказом МВС України від 05 травня 2015 року № 515 (надалі - Інструкція). Згідно з п. 2 розділу І Інструкції метою проведення службового розслідування є встановлення: обставин (часу, місця) і наслідків порушення службової дисципліни; осіб, винних у вчиненні порушення службової дисципліни, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або створювали передумови для їх спричинення; наявності причинного зв`язку між порушенням службової дисципліни особи (осіб), щодо якої (яких) було призначено службове розслідування, та його наслідками; причин порушення службової дисципліни та умов, що йому сприяли; вимог чинного законодавства, які було порушено; ступеня провини кожної з осіб, причетних до порушення службової дисципліни, та мотивів протиправної поведінки особи (осіб) рядового чи начальницького складу, її (їх) ставлення до скоєного. Відповідно до пункту 1 розділу VІІ Інструкції, підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Якщо вину особи рядового або начальницького складу повністю доведено, за результатами службового розслідування начальник, який призначив службове розслідування, визначає вид дисциплінарного стягнення щодо порушника та доручає підготувати проект відповідного наказу щодо його накладення (пункту 2 розділу VІІІ Інструкції). Зі змісту зазначених правових норм вбачається, що недотримання працівником ДСНС службової дисципліни, неналежне виконання обов`язків, є наслідком вчинення ним дисциплінарного проступку та можливості подальшого притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності. При цьому, обставини дисциплінарного проступку мають встановлюватись під час службового розслідування. В той же час, вирішення питання про застосування того чи іншого виду дисциплінарного стягнення, необхідно виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду. Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постановах від 04 грудня 2019 року у справі №825/1203/17 та від 22 квітня 2020 року у справі №826/23872/15. За висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 16 травня 2018 року у справі № 712/6576/17, складовими дисциплінарного проступку, що характеризують його об`єктивну та суб`єктивну сторони, є: дії (бездіяльність) працівника; невиконання або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між його діями (бездіяльністю) та невиконанням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. Недоведеність роботодавцем наявності будь-якої з цих складових виключає наявність дисциплінарного проступку. Разом з тим, саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів вчинення працівником дисциплінарного проступку. Судовим розглядом встановлено, що позивача було притягнуто саме до дисциплінарної відповідальності, за вчинення дисциплінарного правопорушення, а саме порушення службової дисципліни, не вихід на службу під час початку збройної агресії російської федерації на територію України (повномасштабне вторгнення). Як вбачається з матеріалів справи, 13.06.2022 відповідно до наказу 4 ДПРЗ було призначено службове розслідування за фактом відсутності на службі позивача. Комісією було опрацьовано інформацію, наявну на момент початку службового розслідування, щодо можливості виїзду позивача за межі тимчасово окупованої території у бік території підконтрольної України. Судом встановлено, що у період з 09.07.2022 по 25.07.2022 на зв`язок із керівництвом 4 ДПРЗ не вийшов, на службу ЦЗ не прибув, інформація щодо його місцезнаходження була відсутня. Комісією опрацьована інформація щодо можливого прибуття позивача до інших підрозділів на території України з метою подальшого проходження служби в умовах введеного воєнного стану, але жодної інформації щодо його прибуття на момент проведення службового розслідування не надходило. За останнім відомим мобільним номером телефону позивача зв`язок був відсутній. Станом на звершення службово розслідування та складанням висновку позивач на зв`язок не виходив , про своє місцеперебування не повідомляв, рапорту із проханням прикомандируватися до будь-якого підрозділу не надав, рапорт про необхідність евакуювати з тимчасово окупованої території членів його сім`ї не надав. Надалі, впродовж 01.08.2022, 04.08.2022, 08.08.2022 позивач на зв`язок із керівництвом 4 ДПРЗ не виходив. Комісією враховані вищезазначені обставини при прийнятті рішення у зв`язку із відсутністю іншої достовірної інформації щодо перебування особи на момент проведення службового розслідування. Колегія суддів звертає увагу, що ухилення від проходження служби, невихід на службу, неприбуття до підрозділу в умовах введення воєнного стану в Україні, ненадання керівництву підрозділу термінової достовірної інформації щодо свого місцезнаходження та переміщення, є прямим порушенням службової дисципліни, в розумінні статті 8 Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту затвердженого Законом України від 05.03.2009 №1068-V-І. При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що в умовах військового стану, позивач займаючи відповідну посаду в органах ДСНС, повинен був усвідомлювати підвищену відповідальність за свої дії, в разі неможливості виходу за місцем несення служби повідомити будь - яким чином в найкоротші строки керівництво про причини неприбуття, вжити заходів щодо якнайшвидшого повернення до місця служби, повідомити про це своє керівництво. Однак жодних заходів, які свідчили б про добросовісну поведінку позивач не вчинив: так на місці служби був відсутній значний час, керівництво про підстави відсутності не повідомляв та з часом перестав виходити на зв`язок. Особливого акценту такий обов`язок набуває в умовах воєнного стану, коли посадові особи несуть підвищену відповідальність за дотримання авторитету державного органу. Вказане свідчить про безвідповідальне ставлення позивача до виконання службових обов`язків. Також відповідно до Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах і підрозділах цивільного захисту, затверджена наказом МВС України від 05 травня 2015 року № 515 відмова особи рядового або начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту, щодо якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку про результати службового розслідування. Стосовно процедурних порушень, то колегія суддів зазначає, що в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акту, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність. Суд апеляційної інстанції наголошує, що відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акту адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості. Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків і, на противагу йому, принцип формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення. Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.04.2020 у справі №813/1790/18. Згідно з ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. З огляду на вищевикладене, суд звертає увагу, що позивачем не доведено наявності порушень суб`єктом владних повноважень процедури прийняття оскаржуваного наказу, які б могли вплинути на кінцевий результат. Будь-яких належних доказів невідповідності встановлених службовим розслідуванням фактів дійсним обставинам відсутності позивача на службі тривалий час, неповідомлення керівництва про невихід на службу ним не наведено, а судом під час розгляду справи - не встановлено. З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність з боку позивача ознак недодержання вимог Присяги, зокрема невиконання або неналежне виконання службових обов`язків у зв`язку із невиходом на службу після 08.07.2022 (останній день коли позивач виходив на зв`язок з керівництвом), коли інші особи продовжували нести службу. В ході службового розслідування проведено всі необхідні та достатні заходи для підтвердження всебічного з`ясування обставин вчинення позивачем порушення службової дисципліни. За таких обставин, у відповідача були наявні правові підстави для звільнення позивача на підставі п. 176 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2013 р. №593. Щодо доводів заявника апеляційної скарги про те, що висновки службового розслідування не містить встановлених обставин систематичного невиконанням позивачем умов контракту під час служби або застосування до позивача по справі інших заходів дисциплінарного впливу під час служби суд апеляційної інстанції зазначає, що факт відсутності позивача на робочому місці підтверджується належними доказами та не заперечується позивачем, що також свідчить на користь висновку, що у вказаний період позивач службові обов`язки не виконував. В умовах воєнного стану такі порушення колегія суддів розцінює як систематичне невиконання умов контракту під час служби, тому вважає, що відповідач при винесенні оскаржуваних наказів про застосування дисциплінарного стягнення та наказу про звільнення зі служби діяв у порядку та в межах чинного законодавства України, з урахуванням введенням в Україні воєнного стану. Посилання позивача в апеляційній скарзі на необхідність врахування висновків Верховного Суду у справі № 560/3025/20 та Великої Палати у справі № 9901/743/18, колегія суддів відхиляє, оскільки обставини цих справ не є релевантними до обставин справи, що розглядається, в якій ключовим питанням є встановлення обставин систематичного невиконання умов контракту під час служби саме в умовах воєнного стану. До того ж в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази того, що позивач, перебуваючи на території країни-агресора, вживав всіх можливих від нього заходів задля повернення на територію країни та прибуття до підрозділів ДСНС, що прямо підтверджує ухилення від проходження служби ЦЗ під час проведення бойових дій. На користь цього також свідчать обставини того, що позивач після отримання пропозиції повернутися до підрозділів ДСНС після липня 2022 року не виходив на зв`язок та ігнорував будь-які повідомлення від посадових осіб відповідача. Від так, на думку колегії суддів, в межах розгляду цієї справи не встановлено поважних причин невиходу на роботу, а навпаки прослідковується прямий намір ухилення від виконання посадових обов`язків в умовах воєнного стану. В противагу тверджень позивача про поважність причин невиходу на роботу, суд апеляційної інстанції зазначає, що дійсно запровадження воєнного стану, наявність бойових дій на території України, створює загрозу для життя та здоров`я людей, які перебувають на території України. Разом з тим, позивач погодившись проходити службу в ДСНС добровільно погодився на усі ризики пов`язані з проходженням такої служби, як і взяв на себе зобов`язання мужньо і вправно служити народу України, але фактично на даний час взяті на себе обов`язки не виконував. До того ж, позивачу неодноразово пропонувалося вийти на роботу (на підтвердження чого в матеріалах справи є докази переписки в соціальному месенджері), але позивач свідомо такі пропозиції проігнорував. Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що вчинений позивачем дисциплінарний проступок є суттєвим, оскільки він полягає не лише у не виконанні, а і у самоусуненні від виконання службових обов`язків, невиході на службу, неможливості використання позивача на службі в умовах воєнного стану, коли існує велика потреба в працівниках ДСНС. Що стосується вимоги апелянта про поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає, що вони є похідними від вимог про скасування наказів про звільнення, а тому також задоволенню не підлягають. Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (№ 65518/01; пункт 89), Проніна проти України (№ 63566/00; пункт 23) та Серявін та інші проти України (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29). Відповідно до ч. 1-3 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню: 1) рішення, ухвали суду першої інстанції та постанови, ухвали суду апеляційної інстанції у справах, рішення у яких підлягають перегляду в апеляційному порядку Верховним Судом; 2) судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків, якщо: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково. Враховуючи те, що справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.06.2023 року по справі №520/2002/23 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України. Головуючий суддя (підпис)Н.С. Бартош Судді(підпис) (підпис) А.О. Бегунц З.Г. Подобайло Повний текст постанови складено 25.09.2023 року