Постанова Одеський апеляційний суд № 522/7692/23

Номер провадження: 33/813/1233/23 Номер справи місцевого суду: 522/7692/23 Головуючий у першій інстанції Дерус А. В. Доповідач Дришлюк А. І. ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 05.09.2023 року м. Одеса Одеський апеляційний суд в складі головуючого судді Дришлюка А.І. при секретарі судового засідання Нечитайло А.Ю., розглянувши апеляційну скаргу адвоката Сторожука Дмитра Івановича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Приморського районного суду м. Одеса від 15 червня 2023 року по адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, ВСТАНОВИВ: Постановою Приморського районного суду м. Одеса від 15 червня 2023 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП та накладено відповідне адміністративне стягнення у розмірі тисяча п`ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500,0 грн, стягнено з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 536,80 грн (а. с. 173-175). Не погоджуючись із вказаною постановою суду першої інстанції, адвокат Сторожук Дмитра Івановича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить оскаржувану постанову скасувати та провадження у справі закрити через відсутність у діях складу правопорушення. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що постанову винесено із порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт вказує, що 27 січня 2022 року між сторонами було укладено договір про закупівлю електричної енергії у постачальника, додаткова угода від 03 листопада 2022 року була підписана сторонами із помилками, тому додатковою угодою від 04 листопада 2022 року її визнали недійсною з моменту підписання. Однак додаткова угода від 04 листопада 2022 року по технічним причинам не оприлюднена в системі «ПРОЗОРО», та вона є чинною та такою, що відповідає нормам чинного законодавства. Проте судом першої інстанції в свою чергу не взято до уваги факт наявності додаткової угоди від 04 листопада 2022 року, якою додаткову угоду від 03 листопада було скасовано. У результаті чого це призвело до хибного висновку, що замовник відповідно до угоди від 07 листопада 2022 року збільшив обсяг електричної енергії на 2022 рік, проте з огляду на те, що додаткова угода від 03 листопада 2022 року було скасована додатковою угодою від 04 листопада 2022 року, ніякого збільшення обсягу закупівлі не відбулося. Разом з тим, договором передбачено внесення змін у разі збільшення ціни за одиницю товару, що і відбулося при укладенні додаткових угод, однак судом встановлено, що було збільшено ціну за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку. Крім того, Приморський районний суд м. Одеса при винесені постанови зазначав, що надана замовником інформація з вебсайту ДП «Оператор ринку» не є документальним підтвердженням уповноваженого органу чи організації щодо збільшення ціни товару на ринку та не підтверджує факт коливання ціни на електроенергію. ОСОБА_1 , у свою чергу, зазначає, що перелік органів, установ, організацій, уповноважених надавати інформації стосовно коливання ціни електроенергії на ринку та перелік документів, котрі підтверджують даний факт законодавчо не затверджений, а отже є невичерпним, до того ж Міністерство економічного розвитку і торгівлі України як уповноважений орган, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель надало узагальнену відповідь щодо застосування норм законодавства під час зміни ціни у договорах постачання електроенергії на ринку, зазначив, що для документального підтвердження факту коливання ціни на електроенергію на ринку, сторони можуть використовувати вебсайт ДП «Оператор ринку». Тому можна вважати, що судом не було повно та всебічно досліджено усіх обставин, що мають значення для справи (а. с. 192-201). Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04 липня 2023 року було відкрито апеляційне провадження та справу призначено до розгляду (а.с. 204-205). Представник апелянта адвокат Сторожук Дмитро Іванович, в судовому засідання апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі. Також до судового засідання з`явились представники Південного офісу Держаудитслужби Гичка Лілія Андріївна та ОСОБА_2 , заперечували проти задоволення апеляційної скарги. Дослідивши матеріали справи, наведенні доводи апелянта, апеляційним судом встановлено наступне. Приймаючи оскаржувану постанову щодо визнання директора КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 2» ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП та накладення відповідного адміністративного стягнення, суд першої інстанції виходив із того, що відповідальною за встановлене правопорушення є директор КНП «ЦПМСД № 2» ОМР ОСОБА_1 , яка підписала додаткові угоди від 03.11.2022 року № 3 та від 07.11.2022 року № 3/1 до договору, якими внесено зміни до істотних умов договору, а саме збільшено ціну за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку та збільшено обсяг закупівлі, у випадку непередбаченому Законом, чим було порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону та частини п`ятої статті 41 Закону відповідно. При цьому, вина ОСОБА_1 повністю підтверджується матеріалами справи про адміністративне правопорушення протоколом про адміністративне правопорушення № 15-0078/2023/пр. від 13.04.2023 року. Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає за необхідне зазначити наступне. Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Як вбачається, з протоколу про адміністративне правопорушення № 15-0078/2023/пр. від 13.04.2023 року, при здійснені моніторингу процедури закупівель відповідно до ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», проведеної Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 2» Одеської міської ради, переговорної процедури (скорочена) за предметом закупівлі ДК 021:2015:09310000-5:Електрична енергія, висновком про результати моніторингу від 22.12.2022 року виявлено порушення законодавства про закупівлі щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, а саме: замовником на порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону укладено додаткову угоду № 3 від 03.11.2022 року до договору від 27.01.2022 року № 02-2781-ПВЦ, якою внесені зміни до істотної умови договору, а саме збільшено ціну за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку; та на порушення вимог ч. 5 ст. 41 Закону укладено додаткову угоду від 07.11.2022 року № 3/1 до договору, якою внесені зміни до істотної умови договору, а саме збільшено обсяг закупівлі у випадку непередбаченому Законом, за що відповідальність передбачена ч. 3 ст. 164-14 КУпАП. Також згідно вказаного протоколу, замовником в електронній системі закупівель опубліковано повідомлення про внесення змін до договору та додаткову угоду від 03.11.2022 року № 3 до Договору, згідно з якою внесено зміни до істотних умов договору про закупівлю, а саме: замовником збільшено ціну за одиницю товару до 5,002524 грн з ПДВ та зменшено обсяг закупівлі електричної енергії на 2022 рік з 70000 до 67851 кВт *год; умови даної угоди застосовуються з 01.10.2022 року. За положенням ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених даною частиною. Відповідно, ч. 5 зазначеної статті також містить перелік випадків внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, в тому числі у випадку (що згідно пояснень замовника було підставою внесення таких змін до договору, шляхом укладання додаткової угоди) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. При цьому, згідно відповіді замовника на запит Південного офісу Держаудитслужби від 09.12.2022 року, відповідна інформація щодо підтвердження підвищення вартості ціни за одиницю товару до 10 відсотків була перевірена на веб-сайті оператору ринку ДП «Оператор ринку». Зазначена копія відповіді наявна в матеріалах справи. Разом з тим, зважаючи на відсутність відомостей, які б в повній мірі підтверджували наявний факт коливання цін на електричну енергію в період між укладенням договору та додаткової угоди від 03.11.2022 року, тому як правильно встановлено судом першої інстанції, інформація з вебсайту ДП «Оператор ринку» (на наявність якої посилається замовник) за наявних матеріалів справи про адміністративне правопорушення, не може вважатися безспірним документальним підтвердженням уповноваженого органу чи організації щодо збільшення ціни товару на ринку, а тому відповідно не є у розумінні п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» підставою для внесення істотних змін до укладеного 27.01.2022 року договору. 07.11.2022 року замовником також була укладена додаткова угода № 3/1 до договору з постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія», згідно якої було збільшено обсяг електричної енергії на 2022 рік, який встановлений п. 2.1 ч. 2 додаткової угоди від 03.11.2022 року № 3 до договору, та визначено в обсязі 69583 кВт год. Разом з тим, зважаючи на положення вищевказаної ч. 5 ст. 41 Закону, істотні умови договору можуть змінюватися лише у визначений ч. 5 цієї статті випадках, наявність яких в свою чергу, на момент укладення вищезазначених додаткових угод, особою відносно якої складено протокол належним чином документально не підтверджено. За положенням ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, відповідальність за вчинене адміністративне правопорушення настає у випадку придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації. Враховуючи вищенаведене в своїй сукупності, зважаючи на відсутність відповідних доводів апелянта на спростування встановлених матеріалами справи обставин щодо підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, судом першої інстанції зроблено вірний висновок щодо притягнення останньої до адміністративної відповідальності в межах зазначеної статті. Відповідно до вимог статей 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. Таким чином, оскільки наведені доводи апелянта не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи та не спростували висновки суду першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку про відхилення апеляційної скарги та залишення оскаржуваної постанови без змін. На підставі викладеного та керуючись 294 КУпАП України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу адвоката Сторожук Дмитра Івановича, який діє в інтересах ОСОБА_1 відхилити. Постанову Приморського районного суду м. Одеса від 15 червня 2023 року залишити без змін. Постанова оскарженню не підлягає. Суддя Одеського апеляційного суду А.І. Дришлюк