Постанова 4856 № 240/10049/23

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 240/10049/23 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Романченко Євген Юрійович Суддя-доповідач - Мацький Є.М. 18 вересня 2023 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Мацького Є.М. суддів: Залімського І. Г. Сушка О.О. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 червня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , треті особи: Військова частина НОМЕР_2 , Міністерство оборони України про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, В С Т А Н О В И В : І. ІСТОРІЯ СПРАВИ КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. В квітні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , треті особи: Військова частина НОМЕР_2 , Міністерство оборони України , в якому просив: 1.1. Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення з військової служби за підпунктом б пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку; 1.2. Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення з військової служби за підпунктом б пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку.

2. Вказана бездіяльність посадових осіб військової частини НОМЕР_1 , на думку позивача, є протиправною, та призводить до порушення його права на звільнення відповідно пп. б п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 27 червня 2023 року адміністративний позов задоволено частково. 3.1. Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо належного розгляду рапорту ОСОБА_1 від 14.03.2023, поданого на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 , щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку за станом здоров`я на підставі висновку військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку згідно підпункту б) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу. 3.2. Зобов`язано військову частину військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 14.03.2023, поданий на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 , щодо звільнення з військової служби у відставку за станом здоров`я на підставі висновку військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку згідно підпункту б) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, з урахуванням окреслених у судовому рішенні висновків, та правової оцінки суду. 3.3. В задоволені інших позовних вимог відмовлено. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

4. Не погодившись із судовим рішенням, Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.

5. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

6. Зокрема, апелянт вказує, що заступник командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 самовільно залишив військову частину для медичного огляду, а тому орган військового управління позбавлений можливості вчиняти щодо такого військовослужбовця будь-які розпорядчі та інші дії, крім тих, що пов`язані з реалізацією наслідків самовільного залишенням військовослужбовцем військової частини (місця служби).

7. На думку апелянта, відновленню порушених прав позивача, зокрема щодо звільнення з військової служби, має передувати повернення останнього до місця служби. ІІ. ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

8. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходить військову службу в межах запровадженого в державі військового стану, та зарахований до особового складу військової частини НОМЕР_1 , яка входить до складу та знаходиться на фінансовому забезпеченні військової частини НОМЕР_2 . 9. 18 липня 2022 року, ОСОБА_1 отримав вибухову травму, що підтверджується довідкою про обставини травми (поранення, контузії, каліцтва) від 02.11.2022 № 204/р.

10. Вказана травма стала підставою для проходження позивачем військово-лікарської комісію з метою визначення ступеню придатності до військової служби на підставі розпорядження начальника НВ МКЦ " ГВКГ" від 01.03.2023 № 2103-р.

11. Зі змісту свідоцтва про хворобу № 465-п вбачається, що 01.03.2023 госпітальною військово-лікарською комісією психоневрологічного профілю НВМКЦ "ГВКГ" був проведений медичний огляд ОСОБА_1 з метою встановлення ступеня придатності до військової служби.

12. Так, постановою штатної військово-лікарської комісії, яка затверджена головою ЦВЛК Збройних Сил України 10.03.2023, ОСОБА_1 , підставі статті 17-а графи IIІ Розкладу хвороб, було визнано непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку. 13. 14.03.2023 ОСОБА_1 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 з відповідним рапортом щодо виключення його зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та звільнення зі служби. До вказаного рапорту, позивач додав постанову штатної військово-лікарської комісії, яка затверджена головою ЦВЛК Збройних Сил України 10.03.2023.

14. Однак, станом на день звернення до суду з даним позовом, позивача про результати розгляду вказаного рапорту не повідомлений. 15 Вважаючи бездіяльність військової частини НОМЕР_1 протиправною, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою. ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

16. Позивач зазначає, що після отриманого бойового травмування під час проходження військової служби у складі військової частини НОМЕР_1 , він пройшов військово-лікарську комісію з метою визначення ступеню придатності до військової служби. Відповідно до постанови штатної військово-лікарської комісії, позивача визнано непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку на підставі статті 17-а графи IIІ Розкладу хвороб. На підставі зазначеного висновку про непридатність, позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 з рапортом про звільнення з військової служби у відставку за станом здоров`я, проте результати розгляду відповідного рапорту останньому не відомо. Вказана бездіяльність посадових осіб військової частини НОМЕР_1 , на думку позивача, є протиправною, та призводить до порушення його права на звільнення відповідно пп. б п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

17. Правова позиція апелянта викладена в пунктах 4-7 цієї постанови. ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

18. Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19. Згідно ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

20. Відповідно до ст. 106 Конституції України Президент України, зокрема, приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

21. Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який триває і до теперішнього часу.

22. Крім того, Указом Президента України №69/2022 від 24 лютого 2022 року постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію; мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

23. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України "Про військову службу і військовий обов`язок" від 25.03.1992 року №2232-XII (далі - Закон №2232-XII).

24. За змістом частин першої-третьої статті 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

25. В частині сьомій статті 1 Закону №2232-XII закріплено, що виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).

26. Згідно з частиною дев`ятою статті 1 №2232-XII щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.

27. До категорії військовослужбовців прирівнюються іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону проходять військову службу у Збройних Силах України.

28. Відповідно до частини десятої статті 1 Закону №2232-XII громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані: прибувати за викликом районного (об`єднаного районного), міського (районного у місті, об`єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі - відповідні районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки), Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України для оформлення військово-облікових документів (посвідчень про приписку до призовних дільниць, військових квитків, тимчасових посвідчень військовозобов`язаних), приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних та резервістів; проходити медичний огляд та лікування в лікувально-профілактичних закладах згідно з рішеннями комісії з питань приписки, призовної комісії або військово-лікарської комісії відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, закладів охорони здоров`я Служби безпеки України, а у Службі зовнішньої розвідки України - за рішенням керівників відповідних підрозділів або військово-лікарської комісії Служби зовнішньої розвідки України; проходити підготовку до військової служби, військову службу і виконувати військовий обов`язок у запасі; виконувати правила військового обліку, встановлені законодавством. Резервісти зобов`язані прибувати до військової частини, в якій вони проходять службу у військовому резерві, за викликом командира цієї військової частини.

29. Згідно з частиною 13 статті 2 Закону №2232-ХІІ громадяни України, які приписуються до призовних дільниць, направляються для підготовки до військової служби, особи, які призиваються або приймаються на військову службу, приймаються на службу у військовому резерві, та військовозобов`язані, призначені для комплектування посад за відповідними військово-обліковими спеціальностями та іншими спеціальностями в Службі безпеки України під час проведення мобілізації, проходять обов`язковий медичний огляд. Порядок проходження медичного огляду затверджується відповідно Міністерством оборони України, центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, Службою безпеки України, Службою зовнішньої розвідки України за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я. V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

30. Вирішуючи питання обґрунтованості апеляційної скарги колегія суддів виходить з такого.

31. Відповідно до пункту 10 статті 14 Закону №2232-ХІІ за результатами медичного огляду громадянина України і з урахуванням рівня його освітньої підготовки, особистих якостей, роду діяльності та спеціальності комісія з питань приписки може прийняти одне з таких рішень: - придатний для військової служби та попередньо призначений до служби у Збройних Силах України чи іншому військовому формуванні; - тимчасово непридатний до військової служби, потребує лікування; - підлягає направленню на додаткове медичне обстеження та проведення повторного медичного огляду (із зазначенням дати проведення); - непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час, підлягає взяттю на облік військовозобов`язаних; - непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку, підлягає виключенню з військового обліку; - підлягає взяттю на військовий облік військовозобов`язаних як такий, що був раніше засуджений до позбавлення волі, обмеження волі, арешту, виправних робіт за вчинення злочину невеликої або середньої тяжкості, у тому числі із звільненням від відбування покарання; - підлягає виключенню з військового обліку як такий, що був раніше засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

32. Приписами підпункту б п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу визначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, під час воєнного стану, за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку.

33. Відповідно до приписів частини десятої статті 1 Закону №2232-XII та з метою якісного проведення призову громадян на строкову військову службу за станом здоров`я, прийняття громадян на військову службу за контрактом, проведення медичного огляду військовослужбовців, військовозобов`язаних, резервістів для визначення ступеня придатності до військової служби та визначення ступеня придатності льотного складу до льотної роботи, наказом Міністра оборони України 14.08.2008 року № 402 затверджено Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, яке зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17.11.2008 року за №1109/15800 (далі - Положення № 402).

34. Згідно пункту 1.1 глави 1 розділу І Положення № 402 військово-лікарська експертиза визначає придатність за станом здоров`я до військової служби призовників, військовослужбовців та військовозобов`язаних, установлює причинний зв`язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та визначає необхідність і умови застосування медико-соціальної реабілітації та допомоги військовослужбовцям.

35. Згідно з пунктом 1.3 глави 2 розділу І Положення №402 для проведення військово-лікарської експертизи створюються військово-лікарські комісії (далі - ВЛК), штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі). Штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі) ВЛК (лікарсько-льотні комісії (далі - ЛЛК)) приймають постанови. Постанови ВЛК (ЛЛК) оформлюються свідоцтвом про хворобу, довідкою військово-лікарської комісії, протоколом засідання військово-лікарської комісії з визначення причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв у колишнього військовослужбовця. Постанови штатних та позаштатних ВЛК обов`язкові до виконання.

36. Відповідно до пункту 1.1 глави 1 розділу ІІ Положення №402 медичний огляд включає в себе вивчення та оцінку стану здоров`я і фізичного розвитку громадян на момент огляду в цілях визначення ступеня придатності до військової служби, навчання за військово-обліковими спеціальностями, вирішення інших питань, передбачених цим Положенням, з винесенням письмового висновку (постанови). Під придатністю до військової служби у цьому Положенні розуміється такий стан здоров`я і фізичного розвитку громадян, який дозволяє їм виконувати передбачені статутами, інструкціями службові обов`язки з конкретної військової спеціальності у виді Збройних Сил України та інших військових формуваннях у мирний та воєнний час.

37. Медичний огляд проводиться військово-лікарською комісією з метою визначення придатності, зокрема, до військової служби допризовників, призовників, військовозобов`язаних, резервістів (кандидатів у резервісти).

38. Згідно з пунктом 1.1 глави 1 розділу ІІ Положення №402, постанови ВЛК приймаються на підставі Розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби (далі - Розклад хвороб) (додаток 1), пояснень щодо застосування статей Розкладу хвороб (додаток 2) та таблиць додаткових вимог до стану здоров`я (далі - ТДВ) (додаток 3).

39. Питання медичного огляду військовозобов`язаних у мирний час та під час мобілізації, на особливий період регламентує глава 3 розділу II Положення №402, яка містить такі пункти: 3.1. Медичний огляд військовозобов`язаних проводиться за рішенням військового комісара ВЛК військових комісаріатів. 3.2. Військовозобов`язані, залежно від категорії запасу, військово-облікової спеціальності та призначення, підлягають повторному огляду ВЛК військових комісаріатів. Крім того, офіцери запасу підлягають повторному огляду зазначеними ВЛК під час чергового атестування, а рядовий, сержантський та старшинський склад запасу ВЛК військових комісаріатів - у разі зміни призначення.

40. За змістом пункту 3.8 глави 3 розділу II Положення №402 після закінчення медичного обстеження під час мобілізації ВЛК виносить щодо військовозобов`язаного одну із таких постанов: - "Придатний до військової служби"; - "Тимчасово непридатний до військової служби (вказати дату повторного огляду)"; - "Непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку".

41. Пунктом 6.4 глави 6 розділу II Положення № 402 визначено, що разі виявлення під час обстеження або лікування у військовому лікувальному закладі у військовослужбовця захворювання, наслідків травми (поранення, контузії, каліцтва), які зумовлюють у мирний час непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку або непридатність до військової служби у мирний час, обмежену придатність у воєнний час (пункти "а", "б" статей Розкладу хвороб, без індивідуальної оцінки), у воєнний час - непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку, ці особи направляються на медичний огляд для встановлення ступеня придатності до військової служби за рішенням начальника військового лікувального закладу на підставі подання начальника лікувального відділення, у якому обстежується (лікується) військовослужбовець, про що робиться запис в історії хвороби (медичній книжці), який завіряється підписом начальника військового лікувального закладу.

42. З матеріалів справи встановлено, що постановою штатної військово-лікарської комісії, яка затверджена головою ЦВЛК Збройних Сил України 10.03.2023 та оформлена свідоцтвом про хворобу № 465-п, ОСОБА_1 , підставі статті 17-а графи IIІ Розкладу хвороб, було визнано непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку.

43. Крім того встановлено, що позивач направлений на військово-лікарську комісію за розпорядження начальника НВ МКЦ " ГВКГ" від 01.03.2023 № 2103-р.

44. За змістом пункту 22.3 глави 22 розділу II Положення № 402 свідоцтво про хворобу, довідка ВЛК із затвердженою постановою не пізніше ніж через два дні після їх затвердження та одержання із штатної ВЛК висилаються командиру військової частини, у якій проходить службу військовослужбовець, що пройшов медичний огляд, або начальнику, який направив його на медичний огляд, або видаються на руки представникам військових частин за наявності у них підтверджуючих документів.

45. Відповідно до пункту 22.12 глави 22 розділу II Положення №402 постанови ВЛК щодо військовослужбовців, які визнані непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку або непридатними до військової служби у мирний час, обмежено придатними у воєнний час, повинні бути реалізовані негайно.

46. З огляду на викладені норми Положення № 402, постанови ВЛК щодо військовослужбовців, які визнані непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку в обов`язковому порядку надсилаються командиру військової частини, у якій проходить службу військовослужбовець, що пройшов медичний огляд, які в свою чергу підлягають негайній реалізації.

47. Щодо доводів апелянта, що для вирішення питання про звільнення з військової служби військовослужбовець повинен особисто з`явитися до місця служби не мають жодного правового підґрунтя.

48. Крім того, суд зазначає, що порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулювання питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 р. № 1153/2008 (далі - Положення )

49. Відповідно до пункту 260 Положення під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 названого Закону.

50. Військовослужбовці, які перебувають на військовій службі та визнані військово-лікарською комісією непридатними до неї з виключенням з військового обліку, підлягають звільненню у відставку за станом здоров`я, а визнані тимчасово непридатними до військової служби з повторним медичним обстеженням через 6 або 12 місяців - звільненню в запас за станом здоров`я із зазначенням у наказі про звільнення, що ці особи підлягають повторному медичному обстеженню після закінчення відповідного строку.

51. Громадяни, звільнені з військової служби, у п`ятиденний строк після виключення зі списків особового складу військової частини зобов`язані прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття їх на військовий облік.

52. Територіальні центри комплектування та соціальної підтримки не пізніше наступного дня після взяття на військовий облік громадян, звільнених з військової служби, письмово повідомляють державні органи, підприємства, заклади, установи і організації, в яких до призову на військову службу ці громадяни працювали, навчались або були зареєстрованими як безробітні, про підставу звільнення з військової служби, строк військової служби, що зараховується до страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, стажу державної служби, а також про день взяття їх на облік, у тому числі про причини перевищення строків взяття на військовий облік.

53. Отже, судом встановлено, що законодавством передбачено два види звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби за станом здоров`я: у запас для визнаних військово-лікарською комісією тимчасово непридатними до військової служби, та у відставку для визнаних військово-лікарською комісією непридатними до неї з виключенням з військового обліку.

54. Відповідно до пункту 240 Положення військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я, крім військовослужбовців, визнаних військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком розумових, сенсорних, психологічних вад та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України), які виявили бажання проходити військову службу та стосовно яких прийнято рішення про залишення на військовій службі за контрактом. Військовослужбовці, які були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, та яким згідно з прийнятими рішеннями дозволено проходити військову службу за контрактом на визначених посадах, можуть бути звільнені з військової служби до закінчення строку контракту в порядку, визначеному пунктом 35 цього Положення.

55. Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

56. Також, відповідно до пункту 22.3 Положення № 402, ВЛК, які не підлягають затвердженню (контролю) штатною ВЛК, оформляються в день медичного огляду і видаються на руки особі, що пройшла медичний огляд, або в установленому порядку направляються у військову частину. Свідоцтво про хворобу (довідка ВЛК) з постановою, які підлягають затвердженню (контролю) штатною ВЛК, направляються на затвердження (контроль) не пізніше 5-денного терміну після медичного огляду. Свідоцтво про хворобу, довідка ВЛК із затвердженою постановою не пізніше ніж через два дні після їх затвердження та одержання із штатної ВЛК висилаються командиру військової частини, у якій проходить службу військовослужбовець, що пройшов медичний огляд, або начальнику, який направив його на медичний огляд, або видаються на руки представникам військових частин за наявності у них підтверджуючих документів.

58. Свідоцтво про хворобу у воєнний час складається: на всіх військовослужбовців, визнаних непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, непридатними до військової служби з переоглядом через 6-12 місяців; на офіцерів запасу, визнаних непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку.

59. У всіх інших випадках у особливий період постанова ВЛК оформляється довідкою ВЛК. У воєнний час довідка на контроль у штатну ВЛК не направляється.

60. Свідоцтво про хворобу підлягає розгляду, а постанова ВЛК - затвердженню: а) у мирний час: на генералів (адміралів), військовослужбовців запасу та у відставці, які оглянуті згідно з пунктом 3.13 розділу II Положення; на всіх осіб, які оглянуті у ГВМКЦ; на військовослужбовців та членів їх сімей, за наявності медичних протипоказань до направлення за кордон - ЦВЛК; на всіх військовослужбовців, членів їх сімей, курсантів, учнів військових ліцеїв - ВЛК регіону; б) у воєнний час: на генералів (адміралів), а також на всіх осіб, які оглянуті у ГВМКЦ, - ЦВЛК, на всіх військовослужбовців, військовозобов`язаних, резервістів - ВЛК регіону, евакуаційного пункту (місцевого евакуаційного пункту, госпітальної бази).

61. У воєнний час свідоцтво про хворобу, довідка ВЛК на всіх оглянутих осіб складається у двох примірниках.

62. Також, суд враховує, що відповідно до пункту 22.12 глави 22 розділу II Положення №402 постанови ВЛК щодо військовослужбовців, які визнані непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку або непридатними до військової служби у мирний час, обмежено придатними у воєнний час, повинні бути реалізовані негайно.

63. Таким чином, судом встановлено, що обов`язок щодо негайної видачі наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби у відставку за станом здоров`я у зв`язку з висновком ВЛК про непридатність до військової служби лежить виключно на військовій частині де останній проходить службу.

64. Водночас, судом встановлено, що відповідно до КП "Діловодство спеціалізованого суду" Житомирського окружного адміністративного суду, ОСОБА_1 звернувся до суду ще з двома позовними заявами до яких, серед іншого, було додано лист - відповідь військової частини НОМЕР_1 на рапорт позивача від 14.03.2023 щодо звільнення із Збройних Сил України.

65. З вказаного листа вбачається, що позивачу необхідно особисто звернутися до стройової частини військової частини НОМЕР_1 за місцем її тимчасового розташування та надати відповідні документи, що підтверджують проходження лікування та його стан здоров`я, щоб спростувати факт самовільного залишення місця проходження військової служби у період воєнного стану. У разі спростування факту самовільного залишення військової частини, після надходження витягу з наказу про звільнення з військової служби за станом здоров`я, військовою частиною НОМЕР_1 буде забезпечено його реалізацію та виключення військовослужбовця зі списків особового складу після здачі справ та посади у встановленому законом порядку.

66. При цьому, суд зазначає, що відсутність належним чином оформленого рішення військової частини НОМЕР_1 про видачу наказу про звільнення чи відмову у його виданні, свідчить у свою чергу про те, що уповноважений орган не прийняв жодного акта організаційно-розпорядчого характеру з числа тих, які він повинен був постановити згідно відповідних законодавчих приписів, що у свою чергу слугує підставою для висновку щодо наявної протиправної бездіяльності з боку військової частини НОМЕР_1 , при розгляді відповідного рапорту ОСОБА_1 .

67. Водночас, суд акцентує, що прийняття рішення за наслідками розгляду рапорту, у тому числі, про звільнення військовослужбовця з військової служби за станом здоров`я, у зв`язку з наявністю висновку ВЛК про непридатність до військової служби, належить виключно до компетенції відповідача.

68. Так, при вирішенні даної адміністративної справи суд враховує, що згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

69. Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі "Педерсен і Бодсгор проти Данії" зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

70. У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі "Волохи проти України" (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. "…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання".

71. Суд зазначає, що дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

72. Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може". При цьому дискреційні повноваження завжди мають межі, встановлені законом.

73. За приписами ст. 245 КАС України у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

74. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

75. Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

76. Такий підхід, встановлений процесуальним законодавством, є прийнятним не лише при розгляді вимог щодо протиправної бездіяльності суб`єкта владних повноважень, але й у випадку розгляду вимог про зобов`язання відповідного суб`єкта вчинити дії після скасування його адміністративного акта.

77. Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

78. Суд наголошує, що відповідно до статті 2 КАС України метою адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

79. Ця мета кореспондує положенням статті 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до якої кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

80. Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що прийняття рішення за наслідками розгляду рапорту, у тому числі, про звільнення військовослужбовця з військової служби за станом здоров`я, у зв`язку з наявністю висновку ВЛК про непридатність до військової служби, належить виключно до компетенції відповідача, як органу, в якому позивач проходить службу, а відтак, з огляду на заявлені позивачем вимоги та встановлені судом фактичні обставини належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача є часткове задоволення адміністративного позову позивача, шляхом визнання протиправною бездіяльності військової частини НОМЕР_1 щодо належного розгляду рапорту Жигалла А.М. від 14.03.2023 року, поданого на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 , про звільнення з військової служби у відставку за станом здоров`я на підставі висновку військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку згідно підпункту б) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, та зобов`язання військової частини НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 14.03.2023 року, про звільнення з військової служби у відставку за станом здоров`я на підставі висновку військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку згідно підпункту б) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, з урахуванням вищенаведених законодавчих положень, враховуючи, при цьому, окреслені у судовому рішенні висновки, та правову оцінку суду.

81. Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

82. При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

83. Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain), серія A, 303-A, п. 29). VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

84. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

85. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

86. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

87. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

88. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 червня 2023 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Головуючий Мацький Є.М. Судді Залімський І. Г. Сушко О.О.