Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 320/10075/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 320/10075/21 Суддя (судді) першої інстанції: Колеснікова І.С. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 07 вересня 2023 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя Грибан І.О. судді: Ключкович В.Ю. Парінов А.Б. розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, - У С Т А Н О В И В : Департамент житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради звернувся з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, у якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 30.07.2021 про результати моніторингу UA-М-2021-07-23-000042 процедури закупівлі UA-2020-11-04-004770-b із закупівлі Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради у 2020 році робіт із капітального ремонту покриття тротуарів по вулиці Івана Кожедуба в м. Біла Церква Київської області (ІІ черга) (коригування) (Код ДК 021:2015-45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг). Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року позов задоволено повністю. Не погоджуючись з ухваленим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду у порядку письмового провадження. Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив, що не перешкоджає її розгляду по суті. Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги на предмет законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення, колегія суддів виходить з наступного. Судом першої інстанції встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради 04 листопада 2020 року в електронній системі закупівель «Прозорро» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі «Капітальний ремонт покриття тротуарів по вулиці Івана Кожедуба в м. Біла Церква Київської області (II черга) (коригування) (Код ДК 021:2015-45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)», тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 04.11.2020 року № 342 та проект договору про закупівлю, замовник: Департамент житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради. За результатами проведення відкритих торгів по цій закупівлі, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 20.11.2020 року № 361, тендерним комітетом позивача прийнято рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Білоцерківрозоптторг» переможцем процедури закупівлі та 23 листопада 2020 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір. 09 грудня 2020 року між Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Білоцерківрозоптторг» укладено договір № 1519/2020 про виконання робіт по капітальному ремонту покриття тротуарів по вулиці Івана Кожедуба в м Біла Церква Київської області (II черга) (коригування) (Код ДК 021:2015-45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг). Вказана закупівля проведена позивачем у відповідності до вимог чинного законодавства України, за процедурою, в порядку і у строки, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в редакції чинній після 19.04.2020), а також згідно із специфікацією та за конкретними кваліфікаційними вимогами, визначеними затвердженою у встановленому порядку тендерним комітетом позивача тендерною документацією із закупівлі. 23 липня 2021 року Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України видано наказ № 318, яким наказано розпочати моніторинг процедури закупівлі: унікальний номер дата оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу UA-2020-11-04-004770-b 04.11.2020 та доручено Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівлі. Підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель оприлюдненій в електронній системі закупівель. Дата початку моніторингу: 23 липня 2021 року. Моніторинг проведено на підставі наступних документів: річний план закупівель Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 04.11.2020 року № 342, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «БІЛОЦЕРКІВРОЗОПТТОРГ», протокол засідання тендерного комітету від 23.11.2020 року № 361, повідомлення про намір укласти договір від 23.11.2020 року, договір від 08.12.2020 №1519/2020 та додаткову угоду від 17.12.2020 №

1. Проведеним моніторингом встановлено: тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону. За результатами проведеного моніторингу Державна аудиторська служба України склала, підписала та оприлюднила 30 липня 2021 року на веб-порталі Уповноваженого органу Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-11-04-004770-b, відповідно до якого встановлено порушення Замовником пункту 2 та пункту 19 частини другої статті 22 Закону та частини п`ятої статті 23 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, своєчасності укладання договору та відповідності його тендерній пропозиції, дотримання законодавства підчас внесення змін до договору - порушень не установлено. Також у висновку міститься зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів не допущення їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Оскаржуваним висновком встановлено невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону. Не погоджуючись із Висновком про результати моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт покриття тротуарів по вулиці Івана Кожедуба в м. Біла Церква Київської області (II черга) (коригування) (Код ДК 021:2015-45233000-9- Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)», відповідно до частини 8, статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-УІІІ, 04 серпня 2021 року Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради подано на нього заперечення №1712. Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом. Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не допущено порушень законодавства про публічні закупівлі, встановлені відповідачем в оскаржуваному висновку, тому такий висновок відповідача є протиправним. Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне. В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Згідно з частиною першою статті 8 Закону №922-VIII (тут і надалі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового .контролю (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII). Згідно з частиною десятою статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Відповідно до частини одинадцятої статті 8 Закону №922-VIII якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Аналізуючи доводи апеляційної скарги щодо порушення замовником законодавства у сфері публічної закупівлі, що стало підставою для складання оскаржуваного висновку із зобов`язанням замовника усунути встановлені порушення, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного. Судом першої інстанції встановлено, що замовником закупівлі робіт із капітального ремонту покриття тротуарів по вулиці Івана Кожедуба в м. Біла Церква Київської області (ІІ черга) (коригування) (Код ДК 021:2015-45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) в тендерній документації зазначено про обов`язкове документальне підтвердження наявності в Учасника обладнання та матеріально-технічної бази. При цьому, вимога щодо підтвердження наявності в Учасника технологій виконання робіт з капітального ремонту доріг Замовником закупівлі не встановлювалася. З метою недопущення неоднозначного трактування умов тендерної документації Учасниками закупівлі пунктом 5.1 тендерної документації було встановлено такий кваліфікаційний критерій, як «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази», що відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та не порушує пункт 2 частини другої статті 22 Закону. Пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено вимогу до оформлення Замовниками тендерної документації в частини зазначення в ній описів та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Так, на момент публікації оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт 13 капітального ремонту покриття тротуарів по вулиці Івана Кожедуба в м. Біла Церква Київської області (II черга) (коригування) (Код ДК 021:2015-45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) набрав чинності Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, зареєстрований в Міністерстві юстиції 29.07.2020 за №715/4998, яким визначено виключний перелік формальних помилок, які можуть бути допущені учасниками закупівлі в інформації та документах, поданих у складі тендерної пропозиції. Наразі, з метою розвантаження тендерної документації надмірною кількістю інформації Замовником було використано техніку застосування відсильних приписів, яка передбачена чинним законодавством України (зокрема, Порядком подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України 12.04.2005 N 34/5) та застосовується під час підготовки нормативно правових актів. Отже, відсутність в пункті 2 розділу V тендерної документації повного переліку формальних (несуттєвих) помилок, передбачених Переліком формальних помилок, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, за наявності в тендерній документації відсильної норми на вищезазначений документ, не є порушенням Замовником пункту 19 частини першої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, пунктом 2.10 Додатку 1 до тендерної документації Замовником встановлено чітку вимогу щодо способу документального підтвердження інформації щодо обов`язкового передбачення необхідності застосування Учасником заходів із захисту довкілля під час виконання робіт за предметом закупівлі. Отже, як випливає із зазначеного пункту Додатку 1, така інформація надається Учасником шляхом приєднання ним до тендерної пропозиції Довідки, оформленої у відповідності до вимог Додатку 6 до тендерної документації. Щодо незазначення в тендерній документації «маркувань, протоколів випробувань або сертифікатів які можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам» колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до частини 5 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлення в тендерні документації вимоги підтвердження того, що пропоновані Учасником товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації, є правом, а не обов`язком Замовника. Наразі, такі підтвердження мають зазначатися в тендерній документації виключно у разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги. Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутність в тендерній документації інформації про «маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам» не є порушенням Замовником приписів частини 5 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», враховуючи не визначення Замовником в тендерній документації істотних характеристик предмету закупівлі. Щодо того, що на тендерну пропозицію учасника-переможця накладено удосконалений електронний підпис ОСОБА_1 , чим порушене пункт 1 розділу III тендерної документації», колегія суддів зазначає таке. Відповідно до пункту 23 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Так, удосконалений електронний підпис, накладений на тендерну пропозицію учасником закупівлі, згідно даних сайту https://czo.gov.ua/, базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а отже у відповідності до норм Закону є кваліфікованим. Наразі, за відсутності на день розгляду пропозиції роз`яснень Мінцифри щодо відмінності між удосконаленим та кваліфікованим електронним підписами, викладеними в листі № 1/06-3-1587 від 16.02.2021 року, отже, у тендерного комітету ДЖКГ БМР були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі. Ураховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 30.07.2021 про результати моніторингу UA-М-2021-07-23-000042 процедури закупівлі UA-2020-11-04-004770-b із закупівлі Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради у 2020 році робіт із капітального ремонту покриття тротуарів по вулиці Івана Кожедуба в м. Біла Церква Київської області (ІІ черга) (коригування) (Код ДК 021:2015-45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг), є протиправним та підлягає скасуванню. Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав до задоволення позовних вимог вірними та обґрунтованими, а доводи апеляційної скарги їх спростовують. Колегією суддів враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,- П О С Т А Н О В И В Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення. Рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 березня 2023 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України. Головуючий суддя І.О. Грибан Судді: В.Ю. Ключкович А.Б. Парінов (повний текст постанови складено 07.09.2023р.)