Постанова 4854 № 814/3545/14

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 04 вересня 2023 р.м. ОдесаСправа № 814/3545/14 Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н.В. Дата і місце ухвалення: 06.06.2023р., м. Миколаїв Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого Ступакової І.Г. суддів Бітова А.І. Лук`янчук О.В. розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 червня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Херсонської області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - В С Т А Н О В И Л А : В листопаді 2014 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Херсонської області, в якому просив суд: - визнати протиправним з моменту його прийняття та скасувати наказ Генерального прокурора України №1478к від 23.10.2014р. про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Херсонської області; - поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Херсонської області; - стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі; - зобов`язати Генеральну прокуратуру України відкликати з Міністерства юстиції України відомості про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади». В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що обов`язковою передумовою для застосування покарання на підставі Закону України «Про очищення влади» у вигляді звільнення з посади та заборони в подальшому обіймати посади в органах державної влади, із врахуванням проголошених принципів індивідуальної відповідальності та презумпції невинуватості, є встановлення у визначеному чинним законодавством порядку щодо конкретної особи фактів, які переконливо засвідчують, що така особа своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Визначені у ст.3 Закону України «Про очищення влади» критерії віднесення державних службовців до категорії осіб, на яких розповсюджується люстрація, не відповідають ч.2 ст.61 Конституції України та фактично встановлюють презумпцію вини невизначеного кола осіб та запроваджують колективну відповідальність таких осіб не за конкретні дії або бездіяльність, а фактично за діяльність державних установ в цілому. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 травня 2020 року (з урахуванням ухвали від 19.05.2020р. про виправлення описки), залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2021 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 23.10.2014р. №1478к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Херсонської області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Херсонської області з 24 жовтня 2014 року. Стягнуто з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 23 листопада 2014 року в сумі 16 787,19 грн. Стягнуто з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 24 листопада 2014 року по 14 травня 2020 року в сумі 2 837 448,18 грн. Зобов`язано Офіс Генерального прокурора протягом трьох робочих днів з дня набрання судовим рішенням законної сили надіслати це рішення до Міністерства юстиції України для вилучення з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України від 16.09.2014р. №1682-VII «Про очищення влади». Рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 16 787,19 грн. у межах загальної суми стягнення 2 854 235,37 грн. піддано негайному виконанню. Постановою Верховного Суду від 26 травня 2022 року задоволено частково касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та прокуратури Херсонської області. Скасовано рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14.05.2020р. та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.01.2021р. в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Справу у відповідній частині направлено на новий розгляд до Миколаївського окружного адміністративного суду. В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14.05.2020р. та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.01.2021р. залишено без змін. За результатами нового розгляду справи в частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу Миколаївським окружним адміністративним судом 06.06.2023р. ухвалено рішення, яким позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014р. по 14.05.2020р. задоволено в сумі 2320658,54 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, обґрунтовану посиланням на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права. В своїй скарзі апелянт зазначає, що ухвалюючи оскаржуване судове рішення суд першої інстанції відтворив мотивацію Верховного Суду, наведену ним у постанові від 26.05.2022р. у цій же справі про те, що для набуття права на отримання з 16.01.2020р. посадового окладу відповідно до положень постанови КМУ №1155 необхідна головна умова успішне проходження атестації та/або переведення до Офісу Генерального прокурора, в той час як позивач не подавав документів до атестаційної комісії з бажанням пройти атестацію, не отримував рішення атестаційної комісії про не допуск до проходження атестації та не оскаржував дій відповідачів щодо не допуску його до проходження атестації. При цьому, судом не враховано, що ОСОБА_1 був позбавлений можливості пройти відповідні процедури атестації і бути переведеним до реформованої прокуратури виключно з вини відповідачів. У зв`язку з прийняттям Генеральним прокурором України незаконного наказу №1478к від 23.10.2014р. про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Херсонської області, позивач станом на дату набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-ІХ та постановою КМУ №1155 від 11.12.2019р. був позбавлений був будь-якої можливості пройти відповідні іспити та атестацію. Також, апелянт посилається на те, що в порушення п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999р. №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» в резолютивній частині оскаржуваного судового рішення судом першої інстанції не зазначено, що з визначеної суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не підлягають відрахуванню податки та обов`язкові збори. У зв`язку з наведеним апелянт просить скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06.06.2023р. та ухвалити по справі нове судове рішення, яким: - стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу за період з 24.11.2014р. по 14.05.2020р. в сумі 2 837 448,18 грн.; - визначити, що із зазначеної суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу податки та обов`язкові збори відрахуванню не підлягають з огляду на те, що внаслідок порушення прокуратурою Херсонської області при проведенні розрахунку середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 та видачі йому довідки №18/368вих-14 від 13.11.2014р. про середню заробітну плату (доходи) вимог п.3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995р. №100, визначена судом сума стягнення є сумою, яка вже зменшена на суму податків та обов`язкових зборів. Херсонська обласна прокуратура подала письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Зазначає, що середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, визначених постановою КМУ №1155, оскільки його туди з об`єктивних причин не переводили. Прирівнювання посадового окладу ОСОБА_1 до посадового окладу прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечить меті і вимогам Закону №113-ІХ. Відповідач стверджує, що розрахований у довідці №18/368вих-14 від 13.11.2014р. про середню заробітну плату (доходи) середньоденний заробіток включає в себе суми відрахування на податки, як це передбачено Порядком №100. Доводи апелянта про те, що розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу проведено з відрахуванням податків та зборів, є помилковими. Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.1 ч.1 ст.311 КАС України. Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги колегія суддів доходить наступних висновків. Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. У разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду. У разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів. Згідно п.5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. Відповідно до п.10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV Порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). Як вбачається з наявної в матеріалах справи довідки про середню заробітну плату (доходи), виданої прокуратурою Херсонської області від 13.11.2014р. №18/368вих-14, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням (серпень-вересень 2014 року) склала 799,39 грн., середньомісячна заробітна плата - 16787,19 грн. На виконання ухвали Миколаївського окружного адміністративного суду від 10.03.2020р. прокуратура Херсонської області надала довідку від 07.05.2020р. №18-67 вих 20 про суму середнього заробітку ОСОБА_1 , обчислену відповідно до Порядку №100 з урахуванням її коригування на коефіцієнт підвищення, передбаченого пунктом 10 вказаного Порядку, за період з 24.10.2014р. по 14.04.2020р. Як слідує зі змісту вказаної довідки, з урахуванням змін окладу за відповідною посадою, що відбулись у грудні 2015 року та у вересні 2017 року, прокуратура Херсонської області, згідно з пунктом 10 розділу IV Порядку №100, застосувала до обчисленої відповідно до пункту 8 розділу IV Порядку середньоденної заробітної плати (799,39 грн.), коефіцієнти коригування 1,25 (з грудня 2015 року) та 2,93 (з 06.09.2017р.). Таким чином, на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014р. по 31.12.2019р. в сумі 2 022 120,49 грн. (з яких: 39 170,11 грн. за 2014 рік; 204 444,05 грн. за 2015 рік.; 250 809,24 грн. за 2016 рік; 356 592,09 грн. за 2017 рік; 585 552,50 грн. за 2018 рік; 585 552,50 грн. за 2019 рік). Середній заробіток позивача за 2020 рік до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019р. №1155, тобто до 16.01.2020р., відповідно до додатку 2 («Схема посадових окладів працівників прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя, військових прокуратур регіонів і прирівняних до них прокуратур») до постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012р. №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017р. №657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратур»), становив 8 170 грн. Визначена прокуратурою Херсонської області у довідці від 07.05.2020р. №18-67 вих 20 сума середньоденної заробітної плати у січні 2020 року (з урахуванням підвищення посадових окладів) - 2 342,21 грн. Відповідно, на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.01.2020р. по 15.01.2020р. в сумі 21 079,89 грн. (2 342,21 грн. х 9 робочих дні). Загальна сума середнього заробітку за період з 24.10.2014р. по 15.01.2020р. (включно) склала 2 043 200,38 грн. Варто зазначити, що правильність розрахованого на підставі постанов Кабінету Міністрів України «Про порядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» від 31.05.2012р. №505, «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» від 30.08.2017р. №657 середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 15 січня 2020 року (до набрання чинності Постанови №1155) із врахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення підтверджено постановою Верховного Суду від 26.05.2022р. по даній справі. Скасовуючи рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14.05.2020р. та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.01.2021р. в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та направляючи справу в цій частині на новий розгляд до Миколаївського окружного адміністративного суду Верховний Суд у постанові від 26.05.2022р. зазначив, що середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з 16.01.2020р. по 14.05.2020р. судами попередніх інстанцій вирахувано не вірно через неправильне застосування нормативних актів, які регулювали оплату праці прокурорів в цей період, а також не було враховано приписи абзацу 3 пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-XI. Зокрема, суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що 16 січня 2020 року набрала чинність постанова Кабінету Міністрів України «Про умови оплати праці прокурорів» від 11 грудня 2019 року № 1155 (далі - постанова № 1155), якою, з-поміж іншого, затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур, а також установлено, що для прокурорів, умови оплати праці яких затверджені цією постановою, не застосовуються умови оплати праці працівників органів прокуратури, затверджені Постановою №505. Отже, внаслідок реформування органів прокуратури в їхній системі відбувалися зміни, що супроводжувались, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) і переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. У зв`язку із цим відбулось розмежування оплати праці тих прокурорів, які успішно пройшли атестацію і можуть бути переведені на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, і прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур. Прокурори, зокрема ГПУ, які не були переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримували/отримують заробітну плату відповідно до Постанови №505. Водночас, ті прокурори, які переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримують заробітну плату згідно з Постановою №1155 та ст.81 Закону №1697-VII. Виплата заробітної плати згідно з Постановою №1155 і ст.81 Закону №1697-VII пов`язується із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в «новоутворені»/«оновлені» прокуратури. З набранням чинності Постанови №1155 не всім прокурорам України воднораз збільшили посадові оклади, а тільки тим, кого після атестації перевели на посади прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (відповідно до Закону №113-ІХ). Цей процес був триваючим, тож вочевидь виникали ситуації, коли протягом одного періоду прокурори отримували заробітні плати відповідно до різних нормативно-правових актів (відповідно до Постанови №505 і Постанови №1155). Верховний Суд дійшов висновку, що середня заробітна плата прокурорів не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів встановлених Постановою №1155 за відсутності факту успішного проходження ними атестації та переведення на посади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур. У даній справі суди дійшли передчасних висновків щодо застосування Постанови №1155, що призвело до неправильного розрахунку середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з 16 січня 2020 року по 14 травня 2020 року. Таким чином, враховуючи висновки Верховного Суду про правильність розрахунку судами у даній справі середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014р. по 15.01.2020р. (включно), а також про помилковість застосування Постанови №1155 при розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу за період з 16.01.2020р. по 14.05.2020р., колегія суддів зазначає, що спірним за вказаних обставин є правильність обрахування середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з 16.01.2020р. (дати набрання законної сили Постановою №1155) по 14.05.2020р. (дати ухвалення судом рішення про поновлення позивача на посаді). Постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020р., затверджено схеми посадових окладів прокурорів. Проте, колегія суддів звертає увагу, що згідно із абзацом 3 пункту 3 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019р. №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури». Крім того, пунктом 1 розділу І Закону №113-IX регламентовано, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. При цьому, оплата праці прокурорів структурних підрозділів Генеральної прокуратури України до дня їх звільнення або переведення до офісу Генерального прокурора здійснюється відповідно до Постанови №505. Аналогічну позицію висловлено Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, яке згідно із Положенням, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014р. №45 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 11.09.2019р. №838), забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері праці, зайнятості населення, трудових відносин, соціального діалогу, а також проводить моніторинг у сфері оплати та нормування праці, розробляє та вносить в установленому порядку пропозиції щодо визначення умов оплати праці працівників підприємств, установ і організацій, які фінансуються з державного бюджету. Разом з тим, як вже зазначалося, пунктом 2 Порядку №100 визначено, що у разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду. Відповідно до цього ж пункту Порядку №100 у разі, коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів. Таким чином, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що коефіцієнт підвищення посадового окладу можливо застосувати у разі призначення до новоствореної прокуратури. Натомість, ОСОБА_1 на відповідну посаду призначений не був, що свідчить про відсутність підстав для застосування відповідного коефіцієнту (12,37, який є добутком коефіцієнтів 1,25, 2, 34 та 4,23) при визначенні його середнього заробітку. Судом першої інстанції встановлено, що коефіцієнт підвищення, на який з 16.01.2020р. має бути скоригована середньоденна заробітна плата (799,39 грн.) ОСОБА_1 є коефіцієнт 4,23. У відзиві на апеляційну скаргу Херсонська обласна прокуратура не заперечила таких висновків суду першої інстанції. Кількість робочих днів за період з 16.01.2020р. по 14.05.2020р. становить 82 робочих дні. Таким чином, на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.01.2020р. по 14.05.2020р. в сумі 277 276,42 грн. (799,39 грн. * 82 *4,23) Загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24.10.2014р. по 14.05.2020р., яка належить стягненню з прокуратури Херсонської області, дорівнює 2 320 476,80 грн., а не 2 320 658,54 грн., як про це помилково зазначив суд першої інстанції. Також, в резолютивній частині оскаржуваного судового рішення судом першої інстанції не зазначено з кого з відповідачів у даній справі підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу. Ця сума підлягає стягненню з прокуратури Херсонської області, як розпорядника коштів нижчого рівня, який самостійно приймає рішення щодо фінансових зобов`язань у межах виділених бюджетних коштів. Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо застосування до середньої заробітної плати у період з 16.01.2020р. по 14.05.2020р. коефіцієнту 4,23, як прокуророві, який не пройшов успішно атестацію Позивач наголошує, що саме через неправомірні дії відповідачів (незаконне звільнення та внесення до ЄДР осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади») він був позбавлений можливості та права на прийняття участі в проходженні атестації. А відтак, він має право на отримання заробітної палати, яка виплачувалася прокуророві на посаді, з якої він був незаконно звільнений. Колегія суддів критично ставиться до таких доводів апелянта та зазначає, що фактично правову оцінку їм надано у постанові Верховного Суду від 26.05.2022р., де зазначено, що для отримання права на отримання посадового окладу відповідно до положень Постанови №1155 необхідна головна умова - успішне проходження атестації та/або переведення до Офісу Генерального прокурора, чого у спірних правовідносинах не мало місця з об`єктивних причин. Зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до статті 235 КЗпП України), тобто компенсувати втрачений заробіток, колегія суддів вважає, що його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу (з урахуванням коефіцієнту підвищення, якщо таке було у розрахунковому періоді), який отримував би позивач як прокурор (чи прирівняні до нього за посадою прокурори), будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили (тобто в ГПУ, а не в Офісі Генерального прокурора). У вимірі обставин цієї справи і чинного законодавчого регулювання організації прокуратури України, середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже його туди з об`єктивних причин не переводили. Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону №113-ІХ. Відповідно до ч.5 ст.353 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи. Що ж до посилань апелянта на необхідність зазначення в резолютивній частині судового рішення, що з визначеної судом суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не підлягають відрахуванню податки та обов`язкові збори колегія суддів зазначає наступне. Згідно виданої прокуратурою Херсонської області довідки від 13.11.2014р. №18/368вих-14, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням (серпень-вересень 2014 року) склала 799,39 грн. ОСОБА_1 стверджує, що при обчисленні його середньої заробітної плати і видачі відповідної довідки прокуратура Херсонської області, всупереч вимогам п.3 Порядку №100, не включила в розрахунок суми відрахувань на податки і обов`язкові збори, внаслідок чого визначена сума середньоденної заробітної плати є сумою, з якої вже вирахувано податки та збори. Відповідно, обчислена судом на підставі цієї довідки загальна сума компенсації позивачу за вимушений прогул також є сумою, з якої утримано податки і збори. Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 18 липня 2018 року у справі №359/10023/16-ц, від 07 жовтня 2020 року у справі №523/14396/19, від 16 листопада 2020 року у справі №607/3509/17, від 23 грудня 2021 року у справі №607/1429/17 суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми заробітної плати і середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми заробітної плати і середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. У постанові від 18.01.2022р. у справі №607/2699/17 Верховний Суд вказав на те, що оскільки справляння і сплата податку з доходів фізичних осіб є обов`язком працівника, податковим агентом якого в силу закону виступає роботодавець, суд, задовольняючи вимоги про оплату праці, визначає суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що вказує в резолютивній частині рішення. Як вже зазначалося, при розрахунку суми середньої заробітної плати ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу судом за основу був взятий розмір середньоденної заробітної плати позивача у сумі 799,39 грн., зазначений у довідці прокуратури Херсонської області від 13.11.2014р. №18/368 вих 14, а також розрахований відповідачем згідно довідки від 07.05.2020р. №18-67вих20 коефіцієнт підвищення для коригування середньої заробітної плати. При цьому, як вбачається з довідки від 13.11.2014р. №18/368 вих-14, сума середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 обраховувалась з сум саме нарахованої заробітної плати за серпень та вересень 2014 року (7240,59 грн. + 8747,15 грн.=15 987,74 грн./20 робочих днів фактично відпрацьованих позивачем = 799,39 грн.), тобто із сум заробітної плати, зазначених без відрахування податків та обов`язкових платежів. А відтак, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта про те, що визначена прокуратурою Херсонської області сума середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 є сумою, з якої вже вирахувано податки та збори. Зазначення в довідці про утримання єдиного внеску, військового збору та податку на доходи фізичних осіб свідчить лише про те, що саме з нарахованої заробітної плати позивача (яка в подальшому була виплачена позивачу) утримано відповідні податки та обов`язкові платежі. З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу у даній справі розрахована без відрахування податків і обов`язкових платежів, а тому із визначеної судом у резолютивній частині рішення суми стягнення підлягають відрахуванню обов`язкові податки та збори. Згідно п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Відповідно до п.4 ч.1, ч.4 ст.317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є не правильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини. Оскільки суд першої інстанції правильно по суті спору вирішив справу, однак допустився помилки при визначені загальної суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 24.10.2014р. по 14.05.2020р., а також не зазначив з кого вказана сума підлягає стягненню, тому колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для зміни резолютивної частини оскаржуваного рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06.06.2023р. Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, - П О С Т А Н О В И Л А : Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Змінити резолютивну частину рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 червня 2023 року шляхом викладення її абзацу першого в наступній редакції: «Стягнути з прокуратури Херсонської області (вул.Михайлівська, 33, м.Херсон, 73000, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 14 травня 2020 року в сумі 2 320 476,80 грн. (два мільйони триста двадцять тисяч чотириста сімдесят шість гривень 80 копійок) з відрахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів». В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 червня 2023 року залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення. Повний текст судового рішення виготовлений 04 вересня 2023 року. Головуючий: І.Г. Ступакова Судді: А.І. Бітов О.В. Лук`янчук