Ухвала Вищий антикорупційний суд № 991/6452/23

від 08.08.2023 · Антикорупційна

Справа № 991/6452/23 Провадження 1-кс/991/6465/23 ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД У Х В А Л А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 08 серпня 2023 року м.Київ Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , захисника ОСОБА_3 , представника володільця ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання від 18.07.2023 захисника ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 , про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні № 52016000000000380 від 20.10.2016, ВСТАНОВИВ: До слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання адвоката, у якому він просить надати йому дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів, що знаходяться у розпорядженні ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 , ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), а саме до: реєстрів і баз даних в електронному вигляді, які містять в собі дані щодо цін товару по експортних операціях із зазначенням дати операції по всіх експортерах аміаку (код товару 2814100000) та експортерах карбаміду (код товару 3102101000) за 2015 рік, з можливістю отримання електронної копії вказаних реєстрів та баз даних. Захисник підозрюваного ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_3 у судовому засіданні підтримав подане ним клопотання та просив його задовольнити в повному обсязі. Зазначив, що сторона обвинувачення, обґрунтовуючи факт нанесення шкоди, зазначає, що саме компанії « ІНФОРМАЦІЯ_2 » було здійснено продаж товару за заниженими цінами, тому наразі є важливим з`ясування дійсного рівня ринкових цін, за якими здійснювалась реалізація товару, що підлягає доказуванню в рамках даного кримінального провадження та чи дійсно були допущені збитки. Наголосив, що необхідна стороні захисту інформація є інформацією з обмеженим доступом, тому єдиним механізмом її отримання є звернення до суду з клопотанням про тимчасовий доступ. Додав що сторону захисту цікавить власне інформація щодо цін на такі товари як карбамід та аміак та інформація щодо дат проведення операцій, з метою порівняння викладених в повідомленні про підозру відомостей. Зауважив, що це об`єктивно необхідно для цілей досудового розслідування. Єдина мета отримання такої інформації - це проведення експортного дослідження. Представник ІНФОРМАЦІЯ_1 - ОСОБА_4 зазначив, що наразі захисником не надано доказів на підтвердження призначення експертизи, для проведення якої необхідна інформація, яка запитується. Наголосив, що захисником у клопотанні ставиться питання про надання доступу до більш ширшої інформації, ніж досліджується в рамках кримінального провадження, тобто не лише постачання продукції на умовах ІНФОРМАЦІЯ_3 , а і на інших умовах, тобто запитувана інформація є ширшою, ніж досліджується детективами в рамках даного кримінального провадження. При цьому представник зазначив, що відомостей про те, що така інформація запитувана саме експертом стороною захисту не надано, у той же час захисник не зміг пояснити хто саме визначив, що обсяг інформації, яка необхідна для проведення майбутньої експертизи. Окрім того представник додав, що сторона захисту підозрюваної ОСОБА_6 вже зверталась із аналогічним клопотанням в рамках даного кримінального провадження та ухвалою слідчого судді таке клопотання було задоволене, а тимчасовий доступ до запитуваної інформації наданий. Однак незрозуміло чи досягнуто мету, з якою заявлялось таке клопотання та чи проведено відповідну експертизу. Додав, що документи, доступ до яких просить захисник, містять конфіденційну інформацію, доступ до якої обмежений. На запитання представника володільця - захисник зазначив, що на даний час він ніякими запитами експерта не керується, запитуючи інформацію саме в такому обсязі, оскільки наразі експертиза ще не призначена. Підтвердив, що йому відомо про те, що захисником підозрюваної ОСОБА_6 отримано тимчасовий доступ до аналогічної інформації, яка перебуває у розпорядженні ІНФОРМАЦІЯ_1 . Наголосив, що він здійснює захист підозрюваного ОСОБА_5 та захисники ОСОБА_6 з ним не ділились такою інформацією. Додав, що йому невідомо чи вони звернулись до експерта чи ні. Дослідивши матеріали, на які посилається сторона захисту, обґрунтовуючи доводи клопотання, заслухавши пояснення учасників, слідчий суддя приходить до наступних висновків. Як слідує із матеріалів клопотання, детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52016000000000380 від 20.10.2016 за підозрою серед інших ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України. Згідно версії органу досудового розслідування, ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою групою осіб, у період з березня по грудень 2015 року організував зловживання службовими особами Акціонерного товариства « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (надалі - АТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 ») ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для компанії « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (надалі - ІНФОРМАЦІЯ_38), яка полягала в отриманні нею коштів у вигляді різниці між ринковою вартістю продукції АТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (мінеральних добрив) та заниженою вартістю цієї продукції, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи АТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » у вигляді недоотриманого доходу (упущеної вигоди) у сумі близько 93,3млн грн. Обґрунтовуючи необхідність здійснення тимчасового доступу до речей і документів захисник зазначив, що в обґрунтування повідомлення про підозру сторона обвинувачення посилається на висновок експерта за результатами проведення судової товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні №4201510000000338 №6175/16-53 від 11.07.2016, виконаний судовим експертом ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_9 .. Цей же висновок експерта був долучений стороною обвинувачення до клопотання про обрання ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою. У той же час, згідно тверджень захисника, експертом ОСОБА_9 , без відповідного опису методу, який нею було використано для дослідження, лише із зазначенням, що це був порівняльний підхід, без наявності альтернативних джерел інформації, визначені ціни на аміак та карбамід станом на конкретні дати, запитувані детективом, на світовому ринку на умовах ІНФОРМАЦІЯ_3 . Окрім того, як наголосив захисник, із висновку експерта за результатами проведення судової товарознавчої експертизи від 11.07.2016 № 6175/16-53 ОСОБА_9 вбачається, що 20.04.2016 на адреси підприємств, які здійснюють продаж хімічної продукції та природного газу (ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_9 », ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_10 », ТД « ІНФОРМАЦІЯ_11 », ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 », Газопостачальна компанія « ІНФОРМАЦІЯ_12 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_13 », Компанія « ІНФОРМАЦІЯ_14 », Торгово-Енергетична Компанія « ІНФОРМАЦІЯ_15 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_16 », «ІНФОРМАЦІЯ_37», ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 ») були відправлені листи-запити з проханням надати інформацію про ринкову вартість досліджуваного товару. 19.05.2016 у відповідь на вищевказані запити до ІНФОРМАЦІЯ_6 надійшли наступні листи: №1015/01-6 від 13.05.2016 за підписом Голови правління ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » ОСОБА_10 ; №1/02-2051 від 25.05.2016 за підписом директора « ІНФОРМАЦІЯ_14 » ОСОБА_11 ; №24-01/05 від 24.05.2016 за підписом в.о.директора « ІНФОРМАЦІЯ_12 » ОСОБА_12 , однак інформація щодо ринкової вартості на досліджуваний товар у вказаних листах відсутня. Водночас з висновку експерта №6175/16-53 від 11.07.2016 не вбачається направлення експертом запитів щодо встановлення ринкової вартості досліджуваного товару до міжнародних трейдерів, в тому числі і тих, з якими співпрацював АТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ( ІНФОРМАЦІЯ_17 , ІНФОРМАЦІЯ_18 , ІНФОРМАЦІЯ_19 , ІНФОРМАЦІЯ_20 , ІНФОРМАЦІЯ_21 , ІНФОРМАЦІЯ_22 , ІНФОРМАЦІЯ_22 , ІНФОРМАЦІЯ_23 , ІНФОРМАЦІЯ_24 , ІНФОРМАЦІЯ_25 , ІНФОРМАЦІЯ_26 , ІНФОРМАЦІЯ_27 , ІНФОРМАЦІЯ_28 , ІНФОРМАЦІЯ_29 , ІНФОРМАЦІЯ_30 ). Натомість при проведенні експертизи, як джерела інформації були використані «Еженедельник Товарний монитор Украйна 12015», « ІНФОРМАЦІЯ_31 » та лист 11/1922-л від 05.07.2016 за підписом заступника директора ДП « ІНФОРМАЦІЯ_32 » ОСОБА_13 . При цьому, з метою встановлення інформації, експерт не звертався до міжнародних трейдерів, та більше того, експертом не було досліджено, що саме стало джерелом для отримання інформації « ІНФОРМАЦІЯ_33 », чи ґрунтувались зазначені висновки на достовірних та надійних джерелах інформації. До того ж лист ДП « ІНФОРМАЦІЯ_32 » має виключно довідковий характер та не враховує умов контрактів, зазначене також підтверджується роз`яснювальними листами ІНФОРМАЦІЯ_1 від 10.04.2009 11/3-10.16/3380-ЕП та від 17.11.2009 16-2-2/2356, якими роз`яснено статус довідок, висновків спеціалізованих експертних організацій, в тому числі, але не виключно ДП « ІНФОРМАЦІЯ_32 » Таким чином, як стверджує захисник, судовий експерт встановлював світову ринкову вартість рідкого аміаку та карбаміду на умовах ФОБ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », не володіючи достатньою інформацією про продаж або пропозиції аналогічних об`єктів за технологічними характеристиками, умовами продажу, зберігання та контрактів, а також інших умов. За таких обставин, для встановлення істини та розуміння загальної картини щодо продажу вказаних хімічних речовин, у сторони захисту виникла необхідність у отриманні додаткових, більш докладних, відомостей щодо ціни продукції, обсягів її відвантаження іншим суб`єктам підприємницької діяльності за 2015 рік, які були здійснені не лише ІНФОРМАЦІЯ_5 ». Захисник додав, що згідно з п.п. 50-52 п. 4 Положення про ІНФОРМАЦІЯ_34 , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.03.2019 227, Держмитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема (п. п. 50, 51, 52 п. 3): проводить аналіз та здійснює управління ризиками з метою визначення форм та обсягів митного контролю, забезпечує проведення моніторингу ризикових зовнішньоекономічних операцій з метою управління ризиками, у тому числі шляхом таргетингу, та ініціювання проведення додаткових заходів щодо митного контролю із залученням мобільних груп, до складу яких входять посадові особи та працівники апарату Держмитслужби та її територіальних органів; здійснює в межах повноважень, визначених законом, формування та ведення реєстрів і баз даних, ведення яких покладено законодавством на Держмитслужбу; збирає, узагальнює та аналізує інформацію щодо динаміки цін на світових товарних ринках та забезпечує митниці ціновою інформацією. Крім того, у відповідності до п.п.9 п.6 Положення про ІНФОРМАЦІЯ_35 для виконання покладених на неї завдань має право надавати державним та правоохоронним органам інформацію з реєстрів та баз даних Держмитслужби у порядку, передбаченому законом. Цим же Положенням на Держмитслужбу покладено забезпечення та здійснення контролю за дотриманням вимог законодавства з питань митної справи та в межах повноважень, визначених законом, законодавства з інших питань, контроль за дотриманням якого покладено на Держмитслужбу, під час переміщення товарів через митний кордон України та після завершення операцій з митного контролю та митного оформлення. Отже збір, узагальнення та аналіз цінової інформації віднесено до повноважень ІНФОРМАЦІЯ_36 . Збір цієї інформації здійснюється в тому числі шляхом обробки і узагальнення даних, що містяться в документах, які подаються Держмитслужбі експортерами продукції. Таким чином, в розпорядженні ІНФОРМАЦІЯ_36 перебувають відомості про обсяги та ціни продажу хімічних речовин, таких як карбамід та аміак за 2015 рік з розбивкою по контрагентах угод і датам формування таких цін. Тож, як зауважив захисник, отримання цих відомостей дозволить зробити порівняльний аналіз цін продажу продукції АТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та продукції інших виробників-експортерів хімічних речовин напряму іншим контрагентам. На думку захисту єдиним релевантним показником експортної ринкової ціни є середньозважена ціна українських виробників на основі митних декларацій (ВМД) з кодами 2814100000 (аміак) та 3102101000 (карбамід), які оформлювалися протягом 2015 року. Дані з митних декларацій покажуть точну ціну та обсяги за кожною експортною угодою, здійсненою на ринку України та покривають інформацію по 100% експортних угод усіх виробників. Така ціна найбільш повно та точно відображає реальну ринкову ситуацію для виробників в Україні станом на 2015 рік. Тож, для аналізу відхилень від ринкової ціни експорту аміаку та карбаміду необхідно визначити релевантний для ринку України показник цієї ціни. Таким чином, як зауважив захисник, ціни з митних декларацій найбільше відповідають ключовим критеріям вибору джерела. Можливість отримання тимчасового доступу до цих даних, в подальшому дозволить провести порівняльний аналіз, що ефективно сприятиме встановленню істини у справі. Отже необхідні стороні захисту документи знаходяться в розпорядженні ІНФОРМАЦІЯ_1 . Поряд з цим захисник наголосив на тому, що у публічному та відкритому доступі ця інформація відсутня. Вирішуючи питання про наявність чи відсутність підстав для задоволення клопотання захисника та здійснюючи судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, слідчий суддя виходить з наступного. Пунктом 18 ч.1 ст.3 КПК України визначено, що слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Виходячи з положень ч.ч. 1, 2 ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Згідно з ч.1 ст.131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Тимчасовий доступ до речей та документів віднесено до заходів забезпечення кримінального провадження (ч.5 ч.2 ст.131 КПК України). Відповідно до положень ст.159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду. Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні. Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (п.п. 1,2 ч.5, ч.6 ст.163 КПК України). У клопотанні захисник просить надати дозвіл на тимчасовий доступ до матеріалів, що можуть містити охоронювану законом таємницю, зокрема конфіденційну інформацію, у тому числі таку, що містить комерційну таємницю. Положеннями п.4 ч.1 ст.162 КПК України встановлено, що до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю. Відповідно до положень ст.505 ЦК України комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв`язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці. Захисник просить надати йому доступ до документів, що знаходяться у розпорядженні ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 , ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), а саме до: реєстрів і баз даних в електронному вигляді, які містять в собі дані щодо цін товару по експортних операціях із зазначенням дати операції по всіх експортерах аміаку (код товару 2814100000) та експортерах карбаміду (код товару 3102101000) за 2015 рік, з можливістю отримання електронної копії вказаних реєстрів та баз даних. Як зазначив захисник, відомості, які містяться в запитуваних документах, дозволять встановити обставини, які мають істотне значення для цього кримінального провадження, а саме: дозволять зробити порівняльний аналіз цін продажу продукції АТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та продукції інших виробників-експортерів хімічних речовин напряму з іншим контрагентам; покажуть точну ціну та обсяги за кожною експортною угодою, здійсненою на ринку України; дозволяють розрахувати точну середньозважену ціну по ринку України. В той же час захисником наголошено, що у межах цього кримінального провадження доказуванню підлягають з поміж іншого: відповідність угод, укладених між AT « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та ІНФОРМАЦІЯ_38 ринковим цінам; наявність/відсутність порушень законодавства AT « ІНФОРМАЦІЯ_5 » під час провадження фінансово-господарської діяльності щодо поставки продукції компанії ІНФОРМАЦІЯ_39; наявність/відсутність втрати активів AT « ІНФОРМАЦІЯ_5 » під час провадження фінансово-господарської діяльності щодо поставки продукції компанії ІНФОРМАЦІЯ_39. За такого, є переконливими доводи захисника щодо необхідності з`ясування дійсного рівня ринкових цін за якими здійснювалась реалізація товару на умовах ФОБ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що в свою чергу надасть можливість підтвердити чи спростувати версію сторони обвинувачення щодо заниження цін у порівнянні до ринкових. У той же час слушними є доводи представника володільця щодо того, що захисником у клопотанні ставиться питання про отримання доступу до більш ширшої інформації, ніж досліджується в рамках даного кримінального провадження, оскільки детективами досліджується постачання продукції на умовах ІНФОРМАЦІЯ_3 , а захисник наразі просить доступ до інформації про постачання такої продукції і на інших умовах також (не лише на умовах ІНФОРМАЦІЯ_3 ). При цьому жодних відомостей про те, що така інформація потрібна експерту та запитувана експертом для проведення експертного дослідження, стороною захисту не надано. У той же час не надано доказів на підтвердження призначення експертизи у даному кримінальному провадженні, для виконання якої необхідні саме такі відомості. Поряд з цим захисник в ході судового засідання не зміг пояснити хто саме визначив, що саме таких обсяг інформації необхідний для проведення майбутньої експертизи. Водночас слідчий суддя враховує, що документи, тимчасовий доступ до яких просить захисник, є документами з обмеженим доступом. Адвокат наголошував, що отримання таких відомостей може спростувати версію сторони обвинувачення щодо заниження цін у порівнянні до ринкових. Натомість адвокатом взагалі не обґрунтовано неможливість довести відсутність порушень законодавства AT « ІНФОРМАЦІЯ_5 » під час провадження фінансово-господарської діяльності щодо поставки продукції компанії ІНФОРМАЦІЯ_39 та відповідність угод, укладених між AT « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та ІНФОРМАЦІЯ_38 ринковим цінам, в інший спосіб, окрім як отримання доступу до реєстрів і баз даних, які містять в собі дані щодо цін товару по експортних операціях із зазначенням дати операції по всіх експортерах аміаку (код товару 2814100000) та експортерах карбаміду (код товару 3102101000) за 2015 рік. Варте уваги і те, що у даному кримінальному провадженні, згідно з ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.01.2023 у справі №991/187/23 стороні захисту (захиснику підозрюваної ОСОБА_6 - адвокату ОСОБА_14 ) надано доступ до інформації, що перебуває у розпорядженні ІНФОРМАЦІЯ_1 , доступ до якої наразі просить захисник ОСОБА_3 .. За наведеного, захисником не спростовано неможливість отримання інформації, що його цікавить у інший спосіб, окрім за дозволом суду. Отже на підставі вищевикладеного, дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для надання дозволу на тимчасовий доступ до вказаних документів, оскільки в ході судового розгляду клопотання адвоката ОСОБА_3 не встановлено наявності обов`язкових підстав, встановлених положеннями ст.ст.160, 163 КПК України, які мають наслідком постановлення слідчим суддею ухвали про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю. Окрім того варто зауважити, що захисником, окрім самого клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів, не наведено мотивів та не було надано доказів, які б обґрунтовували неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести. Тож відсутні підстави для задоволення клопотання сторони захисту про надання дозволу на тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю - конфіденційну інформацію, в тому числі таку, що містить комерційну таємницю, отже у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 слід відмовити. Керуючись ст.ст. 9, 131, 132, 159-166, 309 КПК України, слідчий суддя,