Постанова 4856 № 120/1402/23

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 120/1402/23 Головуючий у 1-й інстанції: Жданкіна Наталія Володимирівна Суддя-доповідач: Сапальова Т.В. 01 серпня 2023 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Сапальової Т.В. суддів: Капустинського М.М. Ватаманюка Р.В. за участю: секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В., позивача: ОСОБА_1 , представника позивача: Маліцького М.В,, представника відповідача: Забіяки С.М., представника відповідача: Бондар О.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу від 30.01.2023 за №7 о/с, В С Т А Н О В И В : ОСОБА_1 звернулась до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу від 30.01.2023 за №7 о/с, згідно з яким її призначено на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2023 року в задоволенні позовних вимог відмовлено. Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що спірний наказ прийнято відповідачем протиправно, без врахування наявності обставин, за яких переведення військовослужбовця на нижчу посаду не допускається без його згоди. Апелянт вказує, що на її утриманні перебувають неповнолітній син, а також пристарілі та хворі батьки. В зв`язку з цим, на її думку, прийняття оскаржуваного наказу без її згоди на переміщення є протиправним, порушує її права та інтереси. Від відповідача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому представник відповідача просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача та залишити в силі рішення суду першої інстанції. В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити її. Представники відповідача заперечували проти задоволення апеляційної скарги позивача та просили суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне. Судом першої інстанції встановлено, що сержант ОСОБА_1 на час виникнення спірних правовідносин проходила військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України на посаді санітарного інструктора 3-ї стрілецької роти стрілецького батальйону (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних), що підтверджується Контрактом від 16.04.2019 та витягом з наказу Командира військової частини НОМЕР_1 НГ України від 15.04.2022 за №97. 18.01.2023 на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України надійшов рапорт безпосереднього керівника позивача командира 3 стрілецької роти стрілецького батальйону капітана ОСОБА_2 щодо переміщення на нижчу посаду санітарного інструктора 3 стрілецької роти стрілецького батальйону (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) сержанта ОСОБА_1 у зв`язку з урахуванням професійних, ділових, моральних якостей. Як повідомила у відзиві на позовну заяву представник відповідача, з метою з`ясування причин та обставин, що сприяли надходженню даного рапорту, 18.01.2023 командиром частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_3 була проведена бесіда з сержантом ОСОБА_1 в присутності заступника командира військової частини по роботі з особовим складом підполковника ОСОБА_4 , командира стрілецького батальйону підполковника ОСОБА_5 , капітана ОСОБА_2 , майора м/с ОСОБА_6 , майора юстиції ОСОБА_7 . Однак сержант ОСОБА_1 зміст бесіди не зрозуміла, отримати рюкзак санітарного інструктора відмовилася. Факт проведення керівництвом Військової частини НОМЕР_1 НГ України бесіди підтверджується відомостями, що містяться в Службовій картці ОСОБА_1 за 2019-2022 роки. Крім того, судом встановлено, що 19.01.2023 на засіданні атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 було розглянуто питання щодо переміщення сержанта ОСОБА_1 на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових та моральних якостей. Комісією було враховано низьку виконавчу дисципліну позивача (мала ряд дисциплінарних стягнень), відмову останньої від прийняття матеріальних цінностей згідно займаної посади. Відповідно до висновку атестаційної комісії, оформленому протоколом від 19.01.2023 №1, згідно переданих на розгляд документів сержанта ОСОБА_1 доцільно перемістити на нижчу посаду з меншим обсягом робіт та яка не передбачає прийняття матеріальних цінностей з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей. Враховуючи сформований атестаційною комісією Військової частини НОМЕР_1 висновок, клопотання командира підрозділу, попередню поведінку, службову картку та службову характеристику, командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ від 30.01.2023 №7 по о/с, яким призначено: по 3-му стрілецькому батальйоні (з охорони та оборони об`єкту державного значення 101): сержанта ОСОБА_1 (Г-053251) - стрільцем-санітаром 1-го стрілецького відділення 1-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти, звільнивши її з посади санітарного інструктора 3-ї стрілецької роти стрілецького батальйону (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних). Призначається на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей. Вважаючи вказаний наказ протиправним, позивач звернулася до суду з позовом. Оцінюючи спірні правовідносини, які виникли між сторонами, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів враховує наступне. Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби. Частиною 2 статті 1 Закону № 2232-XII визначено, що військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку (ч.3 ст.1 Закону № 2232-XII). Відповідно до ч.12 ст.1 Закону № 2232-XII жінки, які перебувають на військовому обліку, можуть бути призвані на військову службу чи залучені для виконання робіт із забезпечення оборони держави у воєнний час. У мирний час жінки можуть бути прийняті на військову службу та службу у військовому резерві тільки в добровільному порядку (за контрактом). Жінки виконують військовий обов`язок на рівних засадах із чоловіками (за винятком випадків, передбачених законодавством з питань охорони материнства та дитинства, а також заборони дискримінації за ознакою статі), що включає прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу, проходження військової служби, проходження служби у військовому резерві, виконання військового обов`язку в запасі та дотримання правил військового обліку. Згідно з ч.1 ст.2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. За приписами ч.2 ст.2 Закону № 2232-XII проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України регулюється Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. № 1153/2008 (далі - Положення). Відповідно до пп.3 п.82 Положення військовослужбовці призначаються на нижчі посади: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання; у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад; за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад. Військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України (п. 83 Положення). Відповідно до п.96 Положення не допускається переміщення на нижчі посади без згоди військовослужбовців з мотивів, пов`язаних із вагітністю, наявністю у них дітей віком до трьох років (до шести років - за медичними показниками), або у зв`язку з тим, що вони є одинокими матерями (батьками) та мають дітей віком до чотирнадцяти років чи дітей-інвалідів. Таким чином, переміщення без згоди військовослужбовця на нижчу посаду не допускається за наявності обставини (мотивів), пов`язаних з тим, що вони є одинокими матерями (батьками) та мають дітей віком до чотирнадцяти років чи дітей-інвалідів. Так, згідно з доданим до матеріалів справи свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 , ОСОБА_1 (позивач) та ОСОБА_8 є батьками малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якому на час виникнення спірних правовідносин виповнилось повних 11 років. Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що документального підтвердження наявності в позивача статусу одинокої матері матеріали справи не містять, про наявність таких суду не повідомлено. З огляду на встановлені фактичні обставини справи, суд зазначає, що беручи до уваги вік малолітнього сина позивача та відсутність в неї статусу одинокої матері, вимоги п. 96 Положення щодо необхідності отримання згоди військовослужбовця на переміщення на нижчу посаду не підлягають застосуванню. Колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції необґрунтованими, враховуючи наступне. Так, у судових справах, які виникають з приводу трудових відносин, для вирішення яких істотне значення має встановлення наявності у особи такого статусу, суд керується п. 9 постанови Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 р. № 9, відповідно до якого одинокою матір`ю вважають жінку, яка не перебуває в шлюбі та у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено в установленому порядку за вказівкою матері; вдову; іншу жінку, яка виховує й утримує дитину сама. Крім того, відповідно до п.2 Порядку надання відпустки при народженні дитини, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7 липня 2021 р. № 693, одинока мати - мати, у актовому записі про народження дитини якої відомості про чоловіка як батька дитини внесені в установленому порядку за її вказівкою. Згідно з матеріалами справи позивачем до суду першої інстанції було надано копію Витягу з державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію народження, засвідчену приватним нотаріусом Павлюк І.І. Відповідно до інформації про реєстрацію актового запису про народження дитини - ОСОБА_9 , зазначеної у наданому Витязі батько дитини - ОСОБА_8 . При цьому, у Витязі зазначено, що відомості про батька записані відповідно до ч.1 ст.135 Сімейного кодексу України. Частиною 1 ст. 135 Сімейного кодексу України встановлено, що при народженні дитини у матері, яка не перебуває у шлюбі, у випадках, коли немає спільної заяви батьків, заяви батька або рішення суду, запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень провадиться за прізвищем та громадянством матері, а ім`я та по батькові батька дитини записуються за її вказівкою. Таким чином, враховуючи приписи ч.1 ст. 135 Сімейного кодексу України відомості про батька дитини - ОСОБА_9 записано за вказівкою матері. З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає, що наданими позивачем письмовими доказами підтверджується її статус одинокої матері, яка має дитину віком до 14 років. Водночас, матеріали справи не містять доказів отримання згоди ОСОБА_1 , як одинокої матері, на переведення її на нижчу посаду. Оцінюючи відповідність прийнятого відповідачем наказу від 30.01.2023 за №7 о/с, згідно з яким позивача призначено на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей, вимогам Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем не враховано вимоги п. 96 зазначеного Положення та переведено ОСОБА_1 на нижчу посаду без її згоди. Отже, наказ від 30.01.2023 за №7 о/с про призначення по 3-му стрілецькому батальйоні (з охорони та оборони об`єкту державного значення №101) сержанта ОСОБА_1 (Г-053251) - стрільцем-санітаром 1-го стрілецького відділення 1-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти, є протиправним та підлягає скасуванню. При цьому, колегія суддів вважає необгрунтованими посилання апелянта, як на підставу, що унеможливлює її переміщення на нижчу посаду без її згоди на те, що її батькам ОСОБА_10 та ОСОБА_11 встановлено першу та другу групи інвалідності відповідно, адже, в даному випадку переміщення позивача на нижчу посаду мало місце в межах військової частини НОМЕР_1 без зміни місця несення служби, а тому приписи п. 112 Положення не поширюються на дані правовідносини. Відповідно до ч. 1 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Враховуючи вищезазначене, висновки суду першої інстанції по суті спору не відповідають встановленим у справі обставинам, у зв`язку з чим апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити. Відповідно до статті 317 КАС України підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В: апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу від 30.01.2023 за №7 о/с скасувати. Визнати протиправним та скасувати наказ від 30.01.2023 за №7 о/с про призначення по 3-му стрілецькому батальйоні (з охорони та оборони об`єкту державного значення №101) сержанта ОСОБА_1 (Г-053251) - стрільцем-санітаром 1-го стрілецького відділення 1-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, передбачених ч.4 ст.328 КАС України. Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Постанова суду складена в повному обсязі 07 серпня 2023 року. Головуючий Сапальова Т.В. Судді Капустинський М.М. Ватаманюк Р.В.