Постанова Другий апеляційний адміністративний суд № 480/12422/21

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 18 липня 2023 р.Справа № 480/12422/21 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: Головуючого судді: Курило Л.В., Суддів: Бегунца А.О. , Рєзнікової С.С. , за участю секретаря судового засідання Колесник О.Е. позивача ОСОБА_1 представника позивача Мачули А.А. представника відповідачів Маслова О.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Служби безпеки України, Голови Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 30.08.2022, головуючий суддя І інстанції: О.М. Кунець, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 13.09.22 року по справі № 480/12422/21 за позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Сумській області , Голови Служби безпеки України, Служби безпеки України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та вихідної допомоги, ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду позовом до Управління Служби безпеки України в Сумській області (далі - відповідач - 1), Голови Служби безпеки України (далі відповідач - 2), Служби безпеки України (далі відповідач - 3), в якому просив суд: - визнати протиправним та скасувати Наказ про звільнення ОСОБА_1 від 29.10.2021р. №351-ос/дск Управління Служби безпеки України в Сумській області, згідно з яким позивача звільнено 29.10.2021 року у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; - поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Управлінні Служби безпеки України в Сумській області; - стягнути з Управління Служби безпеки України в Сумській області середній заробіток за час вимушеного прогулу; - стягнути з Управління Служби безпеки України в Сумській області вихідну допомогу у розмірі, визначеному в порядку норм чинного законодавства. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідно до Наказу Служби безпеки України в Сумській області від 29.10.2021 №351-ос/дск (згідно з відомостями, зазначеними у трудовій книжці), його звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом «б» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ та підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) пункту 2 частини п`ятої ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Збройних сил України. У трудовій книжці позивача підставою для звільнення також вказано саме/лише - Наказ Служби безпеки України в Сумській області від 29.10.2021 №351-ос/дск. Зазначає, що відповідачем у оскаржуваному Наказі не вказано локальний чи законодавчий акт чи розпорядчий акт органу, з яким пов`язано проведення змін структури та штатного розпису Управління Служби безпеки України в Сумській області, скорочення посади без скорочення штату, які саме зміни внесено до структури та/або штатного розпису УСБУ у Сумській області, у чому вони полягають, яка різниця між існуючим і новим. Крім того, позивач зазначив, що відповідачем не було попереджено позивача, у встановленому законодавством порядку, про наступне звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів. Враховуючи вищезазначене, на переконання позивача, Наказ про його звільнення є незаконним прийнятим з порушенням порядку передбаченим Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, без посилання на законодавчий акт чи нормативно-правовий акт, за відсутності таких підстав як скорочення штатів або проведення організаційних заходів. Також вказав, що працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку у випадку розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу при змінах в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Згідно з Довідкою про заробітну плату (грошове забезпечення, винограду цивільно-правовим договором) для розрахунку виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням від 01.11.2021 № 649, виданої ОСОБА_1 , вихідна допомога або інші виплати у зв`язку із звільненням не нараховувалися та не виплачувалися. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 30.08.2022 частково задоволено позов ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Сумській області, Служби безпеки України, Голови Служби безпеки України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та вихідної допомоги. Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Служби безпеки України № 1339-ОС/дск від 12.10.2021 "По особовому складу" про звільнення молодшого лейтенанта ОСОБА_1 з військової служби з дня виключення зі списків особового складу. Визнано протиправним та скасовано наказ Управління Служби безпеки України в Сумській області "По особовому складу" від 29.10.2021р. №351-ос/дск про виключення із списків особового складу молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні начальника Управління за посадою оперативного співробітника відділу, звільненого наказом Голови СБ України від 12.10.2021 №1339-ОС/дск з військової служби, з 31 жовтня 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі в Управлінні Служби безпеки України в Сумській області на посаді оперативного співробітника відділу з 01 листопада 2021 року. Стягнуто з Управління Служби безпеки України в Сумській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.11.2021 по 30.08.2022 в сумі 227862 (двісті двадцять сім тисяч вісімсот шістдесят дві) грн. 06 коп. У задоволенні інших вимог - відмовлено. Допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі та стягнення з Управління Служби безпеки України в Сумській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 22936 (двадцять дві тисячі дев`ятсот тридцять шість) грн. 50 коп. Не погоджуючись з вказаним рішенням суду в частині задоволених позовних вимог, відповідачі подали апеляційну скаргу, в якій просять суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 30.08.2022, та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі, посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. В обґрунтування вимог апеляційної скарги, представник відповідачів посилається на те, що суд першої інстанції замість дослідження обставин звільнення військовослужбовця з військової служби, вдався до оцінювання прийнятих рішень військового командування щодо запровадження та проведення організаційних заходів, хоча їх проведення в регіональному органі не є предметом позову в даній справі. Крім того, судом першої інстанції не досліджено та не надано об`єктивної оцінки обставинам, які дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмету доказування. Так, поза увагою суду залишилась правова позиція позивача щодо обставин подання ним рапорту на звільнення після виведення його у розпорядження, проведення з ним бесід керівництвом Управління СБУ в Сумській області, а також те, що позивачем і його представником в ході судового розгляду не заперечувалися факти особистого подаяння позивачем рапорту на звільнення, проведення з ним відповідних бесід, роз`яснення йому його прав та обов`язків, а також ознайомлення і погодження ним змісту подання на звільнення, складеного співробітниками відділу кадрового забезпечення перед звільненням ОСОБА_1 . Так, судом першої інстанції не враховано особистого волевиявлення ОСОБА_1 на звільнення після виведення його у розпорядження начальника Управління СБУ в Сумській області на підставі наказу Голови СБУ від 26.08.2021 №1124-ос/дск. Відповідачі, звертають увагу суду апеляційної інстанції на те, що ОСОБА_1 рапорт на звільнення подано в день ознайомлення його з наказом про виведення останнього у розпорядження - 15.09.2022. Водночас позивачем не оскаржено наказ Голови СБУ від 26.08.2021 №1124-ос/дск. Відповідачі в апеляційній скарзі зазначають, що при проведенні організаційних заходів і виведення ОСОБА_1 у розпорядження відповідного начальника вони діяли в межах та у спосіб, що визначені законодавством України. Вказують на те, що виведення у розпорядження відповідного начальника не є тотожним звільненню з військової служби. Зазначають, що позивач не звертався до керівництва Управління та Служби із клопотанням про призначення його на посади, крім подання рапорту на звільнення з військової служби, чим позбавив відповідачів можливості реалізації положень нормативно-правових актів з питань призначення на посади військовослужбовця, який перебуває к розпорядженні відповідного начальника. Підстави для звільнення ОСОБА_1 були зазначені в поданні до звільнення стосовно нього, а саме: "Рапорт про звільнення поданий молодшим лейтенантом ОСОБА_1 з власної ініціативи у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів". З огляду на викладене, відповідачі вважають, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 30.08.2022 є таким, що постановлене з порушенням норм матеріального права та підлягає скасуванню. Позивач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався. У судовому засіданні представник відповідачів підтримав вимоги апеляційної скарги, з підстав та мотивів, викладених в останній, та просили суд апеляційної інстанції їх задовольнити. Позивач та його представник у судовому засіданні заперечували проти вимог апеляційної скарги, просили суд апеляційної інстанції залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Згідно зі ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення позивача, представника позивача, представника відповідачів, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 з 06.06.2018 проходив військову службу в Управлінні Служби безпеки України в Сумській області. 25.02.2020 між УСБУ в Сумській області в особі т.в.о. начальника Управління полковника Салюка О.П. та ОСОБА_1 було укладено контракт про проходження військової служби у СБУ (а.с. 17). Наказом начальника УСБУ в Сумській області №77-ос/дск від 09.03.2021р. молодший лейтенант ОСОБА_1 був призначений на посаду оперативного співробітника відділу Центру спеціальних операцій боротьби з тероризмом, захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів СБУ в УСБУ в Сумській області. 15.09.2021 молодшим лейтенантом ОСОБА_1 на ім`я Голови СБУ було подано рапорт, в якому позивач просив звільнити його з військової служби за п. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання по службі) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та п.п. «б» п. 61 (у запас ЗСУ) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБ України (а.с. 21). Наказом Голови СБУ від 12.10.2021 № 1339-ос/дск молодший лейтенант ОСОБА_1 звільнений з військової служби в СБУ за підпунктом «б» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ та підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Наказом начальника У СБУ в Сумській області від 29.10.2021 № 351-ос/дск «По особовому складу» молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні начальника Управління СБУ в Сумській області за посадою оперативного співробітника, на виконання наказу Голови СБУ від 12.10.2021 № 1339-ОС/дск про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «б» пункту 61, підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Збройних Сил України, позивача було виключено зі списків особового складу з 31.10.2021. Вважаючи, що наказ про звільнення від 29.10.2021р. №351-ос/дск Управління Служби безпеки України в Сумській області протиправним, позивач звернувся до суду для захисту своїх прав з даним позовом. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що прийняті відповідачами Накази про звільнення позивача та виключення його зі списків особового складу не відповідають вимогам чинного законодавства, є необґрунтованими і, відповідно підлягають скасуванню, як неправомірні. Відмовляючи у задоволенні частини позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки суд у даній справі дійшов висновку протиправність Наказів про звільнення позивача з посади та, відповідно, про поновлення ОСОБА_1 на посаді, то за таких обставин відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог в частині стягнення вихідної допомоги, яка фактично відноситься до переліку виплат які здійснюються при звільненні особи. Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, враховуючи межі перегляду, передбачені ст. 308 КАС України, апеляційний суд зазначає наступне. Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Законом України "Про службу безпеки України (далі Закон № 2232-ХІІ, Закон «Про СБУ»), Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженим Указом Президента України від 27 грудня 2007 року № 1262/2007 (далі Положення № 1262, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 № 772, наказом Голови Служби безпеки України від 14.10.2008 № 772 "Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України" (надалі Інструкція № 772, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), та іншими нормативно правовими актами. Частиною 9 статті 2 Закону № 2232-ХІІ визначено, що порядок проходження військової служби, а також підстави та порядок звільнення із служби визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Частиною 5 статті 26 Закону № 2232- ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі (підпункт «г» пункту 2). Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України. Порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період визначається Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженим Указом Президента України від 27.12.2007 № 1262/2007 (надалі Положення № 1262/2007, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин). Так, звільнення з військової служби передбачене розділом Положення № 1262. Підпунктом «б» пункту 61 Положення передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у запас Збройних Сил України осіб офіцерського складу, якщо вони не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби в мирний або воєнний час, у разі недоцільності використання їх у запасі Служби безпеки України або на їх прохання. Відповідно до приписів підпункту ,,б пункту 48 Положення № 1262 Зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається, зокрема, у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) - до 3 місяців. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні він призначається на посаду або звільняється з військової служби в установленому порядку. Військовослужбовець, який після закінчення строку перебування у розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів не призначений на посаду через відсутність вакантних посад (рівної або нижчої не більш як на один ступінь) у Службі безпеки України або через ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду, звільняється в установленому порядку з військової служби. Вакантні посади, на яких може бути використано військовослужбовця з дотриманням вимог, встановлених пунктом 43 цього Положення, визначаються начальником (керівником) підрозділу (органу, закладу, установи), у розпорядженні якого перебуває військовослужбовець. Час перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустках, передбачених пунктом 53 цього Положення, час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення із перебуванням безпосередньо в районах антитерористичної операції, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях або забезпеченні їх здійснення із перебуванням безпосередньо в районах здійснення таких заходів із загальної тривалості періоду перебування у розпорядженні прямих начальників (командирів) виключається. Пункт 4.9 Інструкції № 772 визначає, що зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення) це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади. Зарахування у розпорядження відповідних начальників проводиться наказами по особовому складу з обов`язковим визначенням дати початку та закінчення терміну розпорядження та доводиться до відома військовослужбовців, які зараховані в зазначене розпорядження, під особистий підпис їх начальниками в установленому порядку. Начальники, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці, зобов`язані організовувати їх службову діяльність, здійснювати контроль за нею відповідно до вимог військових статутів Збройних Сил України, Положення, інших нормативно-правових актів та несуть відповідальність за дотримання встановлених термінів перебування підлеглих у розпорядженні. Вони зобов`язані своєчасно, до закінчення терміну перебування в розпорядженні, ініціювати призначення таких військовослужбовців на відповідні посади чи у разі наявності підстав вживати заходів щодо їх звільнення з військової служби. Рішення щодо подальшого службового використання військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України або його заступників, приймаються відповідно Головою Служби безпеки України або його заступниками. Управління роботи з особовим складом здійснює загальний контроль за дотриманням встановлених термінів перебування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядженні відповідних начальників, а стосовно військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, також вносить пропозиції щодо їх подальшого службового використання. Відповідно до вимог пункту 4.10 Інструкції № 772, зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт б пункту 48 Положення) здійснюється за рішенням Голови Служби безпеки України на підставі мотивованих рапортів відповідних начальників у разі звільнення їх з посад у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням у Службі безпеки України або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів. З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників (з військовослужбовцем, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України, Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом) проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз`яснює права та обов`язки, пов`язані з перебуванням у розпорядженні, доводить тимчасові функціональні обов`язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 4446 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини Особова справа матеріалів особової справи військовослужбовця. Призначення військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані у розпорядження, здійснюється відповідно до вимог пункту 1.3 розділу I цієї Інструкції та пункту 4.3 цього розділу. У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі рівної посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше місяця з дня зарахування військовослужбовця у розпорядження організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров`я. Зазначені заходи не проводяться у випадку прийняття посадовою особою, визначеною у пункті 67 Положення, рішення про задоволення клопотання (поданого рапорту) військовослужбовця, який зарахований у розпорядження, про звільнення з військової служби у Службі безпеки України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про призначення такого військовослужбовця на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цієї Інструкції) та у разі прийняття з урахуванням вимог законодавства, яким встановлено додаткові гарантії соціального захисту для окремих категорій осіб, рішення про неможливість подальшого його службового використання в органах, підрозділах, закладах, установах складається (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, Управлінням роботи з особовим складом) та затверджується їх керівниками (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, Головою Служби безпеки України) висновок, який долучається до матеріалів на звільнення військовослужбовця з військової служби. У зазначеному висновку в обов`язковому порядку зазначаються: біографічні дані військовослужбовця (прізвище, ім`я та по батькові, дата народження, стаж військової служби); остання посада перед зарахуванням у розпорядження з датою призначення на неї; строк останнього перебування в розпорядженні; вжиті заходи щодо подальшого службового використання цього військовослужбовця та посадові особи, які брали участь у цих заходах; результати медичного огляду в разі направлення військовослужбовця до військово-лікарських комісій для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я; результати вжитих заходів та висновки щодо подальшого службового використання військовослужбовця. За змістом пункту 1.3 розділу І Інструкції № 772 призначення військовослужбовця, який перебуває у розпорядженні відповідного начальника, здійснюється на підставі подання до призначення (додаток 4 до цієї Інструкції). Згідно з пунктом 7.2 Інструкції № 772 військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (у разі неможливості їх використання на службі), попереджаються начальником органу, підрозділу, закладу, установи про звільнення з військової служби через ознайомлення з висновком, зазначеним у пункті 4.10 розділу IV цієї Інструкції (з підтвердженням ознайомлення особистим підписом військовослужбовця). Також положеннями 1.3. Інструкції № 772 передбачено, що на військовослужбовців які подаються до звільнення з військової служби, в органах, підрозділах, закладах, установах Служби безпеки України оформляється подання до звільнення з військової служби (додаток 5). які підписуються їх прямими начальниками та направляються в порядку підпорядкування через підрозділи кадрового забезпечення для прийняття рішення начальниками, зазначеними в пункті 1 2 цього розділу. Зазначені подання готуються підрозділами, в яких проходять військову службу вказані військовослужбовці. Організаційно-методичне забезпечення їх підготовки здійснює Управління роботи з особовим складом. У разі оформлення подання до звільнення з військової служби у ньому зазначається: підстава для оформлення документів до звільнення; коли і ким проведено бесіду про звільнення: чи ознайомлений військовослужбовець із розрахунком вислуги років (у разі наявності права на пенсію за вислугу років); порядок подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, для військовослужбовців СБУ, які звільняються з військової служби; право військовослужбовця на носіння військової форми одягу; клопотання про вид заохочення: інформація про використання військовослужбовцем передбачених законодавством відпусток та необхідність виплати грошової компенсації за невикористані дні відпусток: пропозиції про припинення доступу до державної таємниці. Відповідно до пункту 1.5. Інструкції № 772 у разі звільнення військовослужбовців з військової служби підрозділи кадрового забезпечення видають їм обхідний аркуш. Контроль за службовою діяльністю таких військовослужбовців та своєчасністю внесення відміток до обхідних аркушів покладається на безпосередніх начальників військовослужбовців. На підставі заповненого обхідного аркуша військовослужбовці отримують припис, після чого (у разі звільнення з військової служби чи переведення до пішого військового формування) видається наказ про виключення зі списків особового складу. Аналізуючи вищевикладені положення, колегія суддів приходить до висновку, що особа, яка зарахована у розпорядження відповідного начальника є військовослужбовцем, який тимчасово проходить військову службу у підпорядкуванні відповідного начальника з визначенням службової діяльності без призначення на конкретну посаду. Після спливу терміну перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні він призначається на посаду на постійній основі або звільняється з військової служби в установленому порядку. З матеріалів справи убачається, що начальником УСБУ в Сумській області полковником ОСОБА_2 подано рапорт вих.№5138 від 04.08.2021 на ім`я Голови СБУ ОСОБА_3 щодо отримання дозволу на зарахування у розпорядження начальника Управління молодшого лейтенанта ОСОБА_1 за посадою оперативного співробітника (старший лейтенант, тарифний розряд 24), звільнивши ОСОБА_1 з посади оперативного співробітника відділу у зв`язку із прийняттям управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовця Управління СБУ в Сумській області для здійснення службової діяльності на окремих напрямках та підвищення її ефективності. Головою СБУ 17.08.2021 надано дозвіл на зарахування у розпорядження вказаного військовослужбовця та видано наказ від 26.08.2021 № 1124-ос/дск «По особовому складу» про зарахування молодшого лейтенанта ОСОБА_1 за посадою оперативного співробітника у розпорядження начальника УСБУ в Сумській області до 31.10.2021. Із зазначеним наказом Голови СБУ від 26.08.2021 позивача ознайомлено 15.09.2021, про що він особисто зазначив на примірнику наказу (а.с. 91). Відповідно п. 7.4 до Інструкції №772 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) з військовослужбовцями, які звільняються за однією з підстав, передбачених підпунктами "а"-"д", "з", "ї", "к" пункту 62 Положення та підпунктами "а"-"д", "и", "і" пункту 63 Положення, перед звільненням із військової служби проводиться не менше двох індивідуальних бесід. Бесіди перед звільненням проводяться, зокрема, з військовослужбовцями, які перебувають у розпорядженні відповідних начальників, - начальником, у розпорядженні якого вони перебувають, чи за його дорученням одним із його заступників, а з військовослужбовцями, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, - Головою Служби безпеки України чи за його дорученням одним із його заступників або начальником Управління роботи з особовим складом. До участі в бесідах у разі потреби залучаються співробітники підрозділів кадрового забезпечення, фінансових та юридичних підрозділів. Якщо під час бесід військовослужбовцями, що звільняються, порушені питання, які не можуть бути вирішені начальниками, що проводять бесіди, останні доповідають їх з викладенням довідкових даних старшому прямому начальнику для прийняття рішення. Перша бесіда проводиться завчасно перед поданням до звільнення, під час якої роз`яснюються підстави і строки подання до звільнення, пільги та переваги з працевлаштування і матеріально-побутового забезпечення, надаються необхідні роз`яснення з інших питань, встановлюється підрозділ Центрального управління, регіональний орган Служби безпеки України чи військовий комісаріат для направлення військовослужбовця на військовий облік, місце його проживання після звільнення, з`ясовуються прохання військовослужбовця. При цьому з військовослужбовцем обговорюються питання перебування його в запасі, керівництвом органу, підрозділу, закладу, установи визначається вид запасу. Друга бесіда проводиться безпосереднім начальником перед надсиланням подання до звільнення, під час якої надаються відповіді на запитання і прохання, висловлені військовослужбовцем під час першої бесіди, уточнюються підстави звільнення з урахуванням висновку військово-лікарської комісії та інші питання, пов`язані зі звільненням. Зміст проведених бесід відображається в листках бесід, що підписуються начальниками, які проводили бесіди, та військовослужбовцем, що звільняється. Листки бесід долучаються до частини "Особова справа" матеріалів особової справи військовослужбовця. У разі відмови військовослужбовця підписати листок бесіди його підписує начальник, який проводив бесіду, та особи, присутні під час бесіди, із зазначенням факту відмови. З матеріалів справи убачається, що 15.09.2021 та 23.09.2023 відповідно до вимог Положення 1262 та Інструкції №772 з ОСОБА_1 проведено дві бесіди, під час проведення яких, останній будь-яких заперечень чи претензій не висловлював (а.с. 54 -57). У подальшому відділом кадрового забезпечення було підготовлено подання до звільнення з військової служби молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , яке підписано керівництвом Управління та ОСОБА_1 . Як на підставу подання до звільнення з військової служби зазначено рапорт про звільнення поданий молодшим лейтенантом ОСОБА_1 з власної ініціативи у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. (а.с. 58-60). Наказом Голови СБУ від 12.10.2021 № 1339-ос/дск молодший лейтенант ОСОБА_1 звільнений з військової служби в СБУ за підпунктом «б» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ та підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (а.с. 115). Наказом начальника У СБУ в Сумській області від 29.10.2021 № 351-ос/дск «По особовому складу» молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні начальника Управління СБУ в Сумській області за посадою оперативного співробітника, на виконання наказу Голови СБУ від 12.10.2021 № 1339-ОС/дск про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «б» пункту 61, підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Збройних Сил України, позивача було виключено зі списків особового складу з 31.10.2021. З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що підставою для звільнення ОСОБА_1 було його особисте волевиявлення, викладене ним у рапорті від 15.09.2021. 15.09.2021 молодшим лейтенантом ОСОБА_1 на ім`я Голови СБУ було подано рапорт, в якому позивач просив звільнити його з військової служби за п. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання по службі) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та п.п. «б» п. 61 (у запас ЗСУ) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБ України (а.с. 21). Факт проведення організаційних заходів під час подання рапорту про звільнення та проведення з ним співбесід позивачем не заперечувався та, відповідно, його волевиявлення було добровільним. Окрім того, наказ Голови Служби безпеки України від 26.08.2021 № 1124-ос/дск «По особовому складу» про зарахування молодшого лейтенанта ОСОБА_1 за посадою оперативного співробітника у розпорядження начальника УСБУ в Сумській області є чинним та не оскаржений позивачем у судовому порядку. Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції на вказані обставини не звернув належної уваги, не дав їм правової оцінки, а тому дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позову. Враховуючи наведені норми матеріального права та встановлені по справі обставини, колегія суддів приходить до висновку, що під час перебування позивача у розпорядженні начальника УСБУ в Сумській області та в ході підготовки матеріалів щодо його звільнення з військової служби відповідачі діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України та відомчими нормативно-правовими актами, що призвело до прийняття законного та обґрунтованого наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби та виключення його зі списків особового складу УСБУ в Сумській області. Відповідно до положення ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Згідно ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Під час апеляційного розгляду справи відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, довели належними засобами доказування правомірність прийняття оскаржуваного наказу та дій стосовно позивача, тому позов задоволенню не підлягає. Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. За приписами п. 2 ч.1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, в той час як доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову. Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Служби безпеки України, Голови Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Сумській області задовольнити. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 30.08.2022 по справі № 480/12422/21 скасувати. Прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Голови Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Сумській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та вихідної допомоги відмовити. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий суддя Л.В. Курило Судді А.О. Бегунц С.С. Рєзнікова Повний текст постанови складено 27.07.2023 року