Постанова 4811 № 462/9484/21

Справа № 462/9484/21 Головуючий у 1 інстанції: Боровков Д.О. Провадження № 22-ц/811/857/22 Доповідач в 2-й інстанції: Крайник Н. П. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 18 липня 2023 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ в складі: головуючої: Н.П. Крайник суддів: Я.А. Левика, М.М. Шандри при секретарі: Х.Б. Назар розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Залізничного районного суду міста Львова від 15 березня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» Державного концерну «Укроборонпром», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Львівський авіаційний завод «ЛДАРЗ», про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення втраченого заробітку під час вимушеного прогулу, - в с т а н о в и в: 24 грудня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» Державного концерну «Укроборонпром», у якому просив визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» Державного концерну «Укроборонпром» від 08.12.2021 року №215-К про відсторонення від роботи та стягнути з відповідача на його користь втрачений заробіток за час вимушеного прогулу з дати відсторонення по день прийняття рішення у справі. Позов обґрунтовував тим, що він працює слюсарем з ремонту літальних апаратів в цеху №7 Державного підприємства «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод». Наказом ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» Державного концерну «Укроборонпром» від 08.12.2021 №215-к «Про відсторонення від роботи» його було відсторонено від роботи через те, що він відмовився від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та не надав відповідного документа, що підтверджує таку вакцинацію чи довідку встановленого зразка щодо протипоказань до вакцинації, про що зазначено у п.1 наказу. Даний наказ позивач вважає незаконним, оскільки такий порушує його конституційне право на працю та не відповідає вимогам закону. Прийнявши рішення про його відсторонення, відповідач в порушення вимог ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хворіб» не витребував відповідного письмового лікарського підтвердження про його відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного в присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також в порушення вимог ч.2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» здійснив таке відсторонення без подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби, що є підставою для визнання оскаржуваного наказу в частині його відсторонення від роботи незаконним та його скасування. Крім того, зазначає, що в Україні не встановлено надзвичайного стану у зв`язку з пандемією, тому права людини на працю й оплату праці не може бути обмежено. 27.01.2021 на 5-му засіданні ПАРЕ було прийнято Резолюцію 2361 (2021) «Вакцини проти COVID-19, етичні, юридичні та практичні аспекти». Підпунктом 7.3.1 пункту 7.3 частини 7 Резолюції Асамблея наполегливо закликала держав-членів і Європейський союз забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не повинен знаходитися під політичним, соціальним чи іншим тиском з ціллю вакцинації, якщо вони не хочуть цього робити. Таким чином, будь-який натяк, дія, пряма чи опосередкована, будь-якої особи та у будь-якій формі, направлена на будь-яке примушування до вакцинації від COVID-19, натяк на вакцинацію від COVID-19 у поєднанні із будь-якими діями, в будь-якому вигляді, в будь-якій формі, вчинені будь-якою особою, погроза звільненням чи відстороненням від роботи працівників, незалежно від організаційно-правової форми та форми власності, є катуванням та прямою дискримінацією. Тобто, усіх працівників галузі змушують одержати щеплення вакциною від COVID-19, погрожуючи відстороненням від роботи без збереження заробітної плати, створюючи умови для примусової вакцинації без наявності вільного волевиявлення. Також зазначає, що вакцини від COVID-19 не пройшли лабораторні дослідження і на них відсутня документація про ці лабораторні дослідження, що підтверджує їх експериментальність. Просив позов задоволити. Оскаржуваним рішенням у задоволенні позову відмовлено. Рішення суду оскаржив ОСОБА_1 . Вважає оскаржуване рішення суду незаконним, необґрунтованим, таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права та з невідповідністю висновків суду обставинам справи. Зазначає, що постановляючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не врахував, що щеплення від COVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень визначених законом, а тому відсутність такого щеплення не може бути підставою для відсторонення працівника від роботи у зв`язку з наявністю обґрунтованої відмови працівника від проходження відповідної вакцинації. Враховуючи, що в Україні не встановлено надзвичайного стану у зв`язку з пандемією, права людини на працю й оплату праці не може бути обмежено. Просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення, яким позов задовольнити. Ухвалою Львівського апеляційного суду від 09 травня 2023 року заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівський авіаційний завод «ЛДАРЗ» про заміну сторони у справі задоволено, залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Львівський авіаційний завод «ЛДАРЗ» до участі у справі. У засіданні суду апеляційної інстанції позивач ОСОБА_1 скаргу підтримав з підстав, наведених у ній, просив скаргу задоволити. Представник відповідача у судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи, тому суд вважає за можливе проводити розгляд справи у його відсутності. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_1 , перевіривши матеріали справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних мотивів. Відповідно до ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Згідно ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Відповідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим кодексом. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлює, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом. Пунктом 1 ст. 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України. Відповідно до ст. 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання. Згідно ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Відповідно до ч.1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим. Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання. Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам. Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №

83. Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законом. Відтак, законом не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює на підприємстві ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» слюсарем з ремонту літальних апаратів в цеху №7, форма працевлаштування постійна. 22 листопада 2021 року наказом директора ДП Львівський державний авіаційно-ремонтний завод «Про виконання протиепідемічних заходів» №102-од, до якого 29 листопада 2021 року наказом директора підприємства №105-од внесено зміни, повідомлено працівників, які знаходяться на простої у зв`язку з введенням карантину та режиму надзвичайної ситуації, про припинення простою 09 грудня 2021 та необхідність надання копій документів, а саме сертифікату про проходження вакцинації, довідки про отримання однієї дози вакцини, довідки про протипоказання щеплення або довідки про одужання від COVID-19 (а.с.39-41). Зазначений наказ було доведено до відома всіх співробітників підприємства під підпис, що підтверджується списком працівників ЕМВ, які ознайомлені з Наказом №102-од від 22 листопада 2021 (а.с.42). Відповідно до наказу директора Державного підприємства «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» Державного концерну «Укроборонпром» від 08 грудня 2021 року №215-К «Про відсторонення від роботи» з 09.12.2021 відсторонено від роботи ОСОБА_1 через відмову або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, або через ненадання копій документів, що підтверджують його вакцинацію або у яких закінчився термін чинності COVID-сертифікатів, що підтверджують вакцинацію від COVID-19 однією дозою вакцини або не надав довідку встановленої форми, щодо протипоказань до вакцинації, до усунення причин, що зумовили відсторонення від роботи ОСОБА_1 - слюсаря з ремонту літальних апаратів в цеху №7. Підставами наказу зазначено: статтю 46 КЗпП України, частину 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (зі змінами та доповненнями), та від 26 червня 2021 №677 «Деякі питання формування та використання сертифіката, що підтверджує вакцинацію від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, негативний результат тестування або одужання особи від зазначеної хвороби», наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 № 2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», наказу директора ДП «ЛДАРЗ» від 22 листопада 2021 №102-од «Про виконання протиепідемічних заходів»(зі змінами) (а.с.46-49). Згідно витягу з наказу директора ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» №35-к від 02.03.2022 року «Про кадрові питання», з 03 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні ОСОБА_1 допущено до роботи (а.с.74-75). Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що право права позивача на працю, визначене статтею 43 Конституції України, не порушено, оскільки ОСОБА_1 працює слюсарем з ремонту літальних апаратів в цеху №7, яка віднесена до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, а відтак, відсторонення позивача від роботи є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків на підприємстві. З таким висновком суду колегія суддів погоджується повністю, виходячи з наступного. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України). У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність вжиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення працівника від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети». За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненого коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №

595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить. Згідно постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. При цьому, у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) Велика Палата Верховного Суду вказує на те, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням. Як убачається з матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 працює слюсарем з ремонту літальних апаратів в цеху №7 Державного підприємства «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» Державного концерну «Укроборонпром», облікова кількість працівників у якому станом на 31.12.2021 року становила 116 осіб, що підтверджується довідкою ТОВ «ЛДАРЗ» від 09.05.2023 року. ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод» включений до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №

83. Таким чином, працівники ДП «Львівський державний авіаційно-ремонтний завод», як працівники об`єкту державної власності, що має стратегічне значення для економіки та безпеки держави, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 на період дії карантину. Разом з тим, матеріалами справи встановлено, що позивач, працюючи слюсарем з ремонту літальних апаратів в цеху №7, посада якого віднесена до тих, працівники на якій підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти COVID-19, не надав директору підприємства ні довідки відповідної форми про наявність протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, ні сертифікату про проходження вакцинації, що підтверджує відсутність у ОСОБА_1 протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 та відсутність такої вакцинації. При цьому, колегія суддів враховує, що характер виконуваної позивачем роботи слюсаря літальних апаратів в цеху №7 передбачає соціальні контакти на робочому місці по колу функціональних обов`язків з іншими працівниками, форма організації праці ОСОБА_1 позбавляє його можливості працювати дистанційно (стаття 60-2 КЗпП України) чи надомно (статті 60-1 КЗпП України). Крім того, разом з позивачем під час здійснення випробування у цеху можуть знаходить інші особи, з якими він протягом дня постійно контактує, що підвищує ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяє його подальшому поширенню. Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що при винесенні оскаржуваного наказу директор державного підприємства з урахуванням покладеного на нього обов`язку, передбаченого Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи за відсутності щеплення проти СОVID-19, яке переслідувало легітимну мету, було нагально необхідним і пропорційним меті охорони здоров`я інших осіб, а отже виправданим та таким, що не порушує ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя особи. Оскільки ОСОБА_1 було відсторонено від роботи на законних підставах, то відповідно до пп. 3 п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 (в оновленій редакції від 20.10.2021) і з урахуванням положень ст. 94 КЗпП України та ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці», суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для нарахування йому середнього заробітку за цей період та відмову у задоволенні цих позовних вимог. Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.12.2022 у справі № 130/3548/21. Доводи апеляційної скарги правильних висновків суду не спростовують, підстав для задоволення скарги та скасування рішення суду колегія суддів не вбачає. Керуючись ст. 367, ст. 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст. 381, ст. 382, ст. 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, - п о с т а н о в и в: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Рішення Залізничного районного суду міста Львова від 15 березня 2022 року залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови. Повний текст постанови складено 27 липня 2023 року. Головуючий: Н.П. Крайник Судді: Я.А. Левик М.М. Шандра