Постанова 4856 № 240/26773/22

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 240/26773/22 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Панкеєва В.А. Суддя-доповідач - Полотнянко Ю.П. 17 липня 2023 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Полотнянка Ю.П. суддів: Драчук Т. О. Смілянця Е. С. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року у справі за адміністративним позовом Баранівської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа - приватна ремонтно-будівельна фірма "Комунальник" про визнання протиправним та скасування висновку, В С Т А Н О В И В : Баранівська міська рада звернулась до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа - приватна ремонтно-будівельна фірма "Комунальник" про визнання протиправним та скасування висновку. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 10.01.2023 позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 07.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-17-004159-b. Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення. У відповідності до вимог ст. 311 КАС України, апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження. Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке. Як встановлено судом першої інстанції, за результатами моніторингу закупівлі UА-2021-11-17-004159-b Державною аудиторською службою України складено висновок про результати такого моніторингу. Зі змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.10.2022 встановлено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПРБФ «КОМУНАЛЬНИК» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції «Елітбуд-1», своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено. У висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач не погоджуючись з висновками за результатами моніторингу, звернувся до суду з вказаним позовом. Приймаючи оскаржуване рішення, судом першої інстанції висновок визнано необґрунтованим належним чином, та таким, що заперечує наявність зазначених у висновку порушень законодавства. Судом першої інстанії за результатами розгляду поданих сторонами документів не встановлено обґрунтованих підстав для винесення Державною аудиторською службою України негативного висновку процедури закупівлі позивачем. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та враховує наступне. Приписами ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції, яка введена в дію з 19.04.2020) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Відповідно до ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону. Згідно з ч.6 ст.8 вказаного Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Згідно з положеннями частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-Х11 Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі. До повноважень Держаудитслужби України відноситься здійснення моніторингу закупівель та складання висновку про порушення процедури закупівель, передбаченої Законом №922. Щодо встановлених під час проведення моніторингу порушень закупівлі Баранівською міською радою «Будівництво прозорого офісу з блокованими приміщеннями торгово-тренінгового центру за адресою: вул. Звягельська,7Б, м.Баранівка, Баранівський район, Житомирська область», ідентифікатор закупівлі: UА- 2021-11-17-004159-b, колегія суддів зазначає наступне. Так, у висновку від 07.10.2022 відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу встановлено порушення, що полягає у необ`єктивному та упередженому визначенні переможця процедури закупівлі. За результатами проведеного моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 6.9 частини шостої розділу 3 тендерної документації, договірна ціна учасника закупівлі повинна бути визначена за твердою договірною ціною згідно з «Настановою з визначення вартості будівництва», затвердженою наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі - Настанова). Пунктом 5.10 Настанови встановлено обов`язок учасника процедури закупівлі включати до складу ціни пропозиції, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва, проте, тендерна пропозиція учасника ПРБФ «КОМУНАЛЬНИК» не містить в своєму складі коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами. Отже учасник ПРБФ «КОМУНАЛЬНИК» у складі своєї тендерної документації надав договірну ціну, яка розрахована з недотриманням норм Настанови, що не відповідає вимогам пункту 6.9 частини шостої розділу 3 тендерної документації. Відповідно до п. 4.41 Настанови з визначення вартості будівництва, яка є складовою кошторисних норм України у будівництві, які затверджені наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01.11.2021 року № 281 кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися з моменту складання інвесторської кошторисної документації. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Розрахований розмір цих коштів за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва. Відповідно до п.5.33 Настанови з визначення вартості будівництва, яка є складовою кошторисних норм України у будівництві, які затверджені наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01.11.2021 року №281, передбачено, що до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально- технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально- технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Слід зауважити, що умовами документації не було встановлено обов`язку надання учасниками обґрунтованих розрахунків щодо визначення розміру коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва. Також, включення до договірної ціни додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами не є імперативною нормою, а включення чи не включення їх в договірну ціну підрядника залежить від ряду факторів, що характерні конкретним відносинам. При цьому, Держаудитслужба в оскаржуваному висновку посилається на п.5.10 Настанови, який, на її думку, містить обов`язок учасника процедури закупівлі включити до складу ціни пропозиції, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами. Однак, судом встановлено, що у п.5.10 чинної редакції Настанови відсутня норма, яка містить обов`язок учасника процедури закупівлі включити до складу ціни пропозиції, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами. Більше того, п.5.33 також не містить такого обов`язку, оскільки ці витрати та ризики розраховуються виходячи із ряду факторів. Таким чином, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що ПРБФ «Комунальник» не був позбавлений права самостійно прийняти рішення про відсутність необхідності включення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами у наявних правовідносинах. Відповідачем не наведено переконливих доказів та не обґрунтовано чим зумовлена необхідність включення додаткових витрат до договірної ціни. Разом з тим, матеріали справи не містять доказів того, що невключення додаткових витрат певним чином вплинуло на процес виконання укладеного між позивачем і третьою особою договору підряду. Водночас, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом припинення зобов`язань за договором) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації. Аналогічна за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а. На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції. Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. Головуючий Полотнянко Ю.П. Судді Драчук Т. О. Смілянець Е. С.