Окрема думка ККС ВС № 461/327/19

ОКРЕМА ДУМКА судді Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_1 у провадженні № 51-3057 км22, справа № 461/327/19 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Галицького районного суду м. Львова від 13 грудня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 липня 2022 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3. Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 липня 2023 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок Галицького районного суду м. Львова від 13 грудня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 липня 2022 рокустосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку та ухвали посилання на показання потерпілого ОСОБА_5 як доказ. В решті судові рішення залишено без зміни. При ухваленні постанови я заперечував проти прийняття такого рішення, голосував проти та викладаю окрему думку з огляду на таке. У касаційній скарзі прокурор, поміж іншого, зазначав, що суди попередніх інстанцій, дійшли помилкових висновків про недопустимість результатів слідчих експериментів. Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши протоколи проведення слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т. 2, а. п. 84-121), зазначив, що зі змісту протоколів убачається, що в них лише зафіксована інформація та підтверджуються факти того, як обвинувачені, свідки та потерпілі проводили свій вільний час у різних закладах громадського харчування м. Львова, перебували разом у готелі. Ці обставини свідки, зрештою, повністю підтвердили під час їх допиту в судовому засіданні. Вказані слідчі експерименти проведені у формі викладення лише пояснень учасників, жодних відтворення дій, обстановки, обставин певної події та проведення необхідних дослідів чи випробувань під час проведення слідчих експериментів не проводилося; протоколи не містять даних про примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань чи позбавлення волі потерпілого. Переглядаючи вирок суду першої інстанції за доводом прокурора щодо неправильної, на його думку, оцінки протоколів слідчих експериментів, суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що відповідно до частини 1 статті 240 КПК України метою слідчого експерименту є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії. Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до положень ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Отримання від підозрюваного відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, фіксуються у процесуальному документі - протоколі цієї слідчої дії та в подальшому досліджуються та оцінюються судом. Згідно п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України протоколи слідчих експериментів належать до документів та в розумінні ст. 84 цього Кодексу є самостійним джерелом доказів, під час якого слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. В свою чергу показання особи є також самостійним джерелом доказів, порядок отримання яких встановлено ч. 1 ст. 95 КПК України. Отже, зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться у частинах 1 та 4 статті 95 КПК України. Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа, як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема, протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК України, зазначаю, що показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України. Така позиція Суду узгоджується з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (провадження № 51-6070 кмо19, справа № 740/3597/17). За кримінальним процесуальним законом процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на учасника кримінального провадження, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії, як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, проведені з потерпілим ОСОБА_5 , свідками ОСОБА_6 та ОСОБА_7 слідчі експерименти з фотознімками відповідають вимогам ст. 240 КПК України, останнім було роз`яснено права і обов`язки, передбачені статтями 66, 67 цього Кодексу Протоколи за результатами проведення цієї слідчої дії підписано всіма особами, які були присутні під час їх проведення без жодних зауважень. Так, із слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_5 , який проводили 24.10.2018 на території трьох різних районів м. Львова і Львівської області вбачається, що за майже 3 години проведення слідчого експерименту вказаний потерпілий саме показав на місцевості усі заклади, в яких він перебував з 19.10.2018 до 21.10.2018, серед яких: ??клуб «Фешн» на вул. Івана Підкови в м. Львові, де він перебував з потерпілим ОСОБА_9 ; ??на вул. Валовій в м. Львові вказав місце, де до них підійшли двоє осіб азербайджанської зовнішності ( ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ) та повідомили про борг ОСОБА_9 перед ОСОБА_11 у сумі 100 000 доларів США, наполягаючи зайти до ресторану «Мускат»; ??у приміщенні ресторану, що на пл. Галицькій, 7 в м. Львові показав місце, де азербайджанці ( ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ), а також турок ОСОБА_13 погоджували ОСОБА_9 вбивством родичів, якщо він не поверне коштів, а ОСОБА_3 повідомляв, що ОСОБА_5 залишатиметься з ними, доки ОСОБА_9 не розрахується; мотель «Підкова» в с. Рясне Руське Яворівського району Львівської області, у якому ОСОБА_5 залишали на ніч. Розповідав потерпілий і про чоловіка, якого ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишали з ним уночі. Із слідчих експериментів, які проводились 22.10.2018 з свідками ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вбачається, що майже за 5 годин проведення слідчої дії, свідки саме показували усі місця, які вони відвідували з 19.10.2018 до 21.10.2018 разом з обвинуваченими на потерпілими, а також розповідали, що ОСОБА_5 відвезли до мотелю «Підкова» саме на прохання обвинувачених. Маршрут пересування свідків повністю узгоджується з маршрутом пересування потерпілого. У такий спосіб свідки і потерпілі показали конкретні місця (їх фактичне розташування), назвали час, описали обстановку висловлення погроз, а також місця, час і обстановку незаконного утримування потерпілого ОСОБА_5 . На підставі наведеного, вважаю, що слідчі експерименти здійснені у такій формі, що містить ознак відтворення дій, обстановки та обставин події. Під час розгляду даного кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, наведені порушення залишив поза увагою та безпідставно відхилив доводи скарги у цій частині, погодившись із місцевим судом, що вказані протоколи слідчих експериментів є недопустимими доказами. Крім цього, апеляційний суд також безпідставно послався на показання потерпілого ОСОБА_5 як на доказ в обґрунтування правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, про що зазначено в постанові колегії суддів. Таким чином, суд апеляційної інстанції порушив положення ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги прокурора, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. З урахуванням наведеного, не погоджуюсь з висновком більшості колегії суддів, вважаю, що необхідно було ухвалити постанову про часткове задоволення касаційної скарги прокурора, скасування ухвали Львівського апеляційного суду від 19 липня 2022 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 -оґлиі призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Суддя ОСОБА_1