Окрема думка КАС ВС № 160/23620/21

ОКРЕМА ДУМКА 06 липня 2023 року м. Київ справа №160/23620/21 провадження № К/990/30647/22, №К/990/30763/22 судді Верховного Суду Мартинюк Н.М. на постанову Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 6 липня 2023 року у справі №160/23620/21 за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону, про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправним та скасуванні рішення, зобов`язання вчинити певні дії. Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалив у справі постанову від 6 липня 2023 року, якою: касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону задовольнив; рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 4 травня 2022 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 5 жовтня 2022 року у справі №160/23620/21 скасував у частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 ; ухвалив у цій частині нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону, про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправним та скасуванні рішення, зобов`язання вчинити певні дії - відмовив. Вважаю, що за обставин, установлених судами попередніх інстанцій, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 4 травня 2022 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 5 жовтня 2022 року у цій справі належало залишити без змін з огляду на наступне. Варто відзначити, що одним із ключових питань у цій справі була правомірність ухвалення П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №209 від 13 вересня 2021 року. Згідно фактичних обставин цієї справи 4 листопада 2020 року ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап атестації), за результатами якого набрав 86 балів, у зв`язку із чим Перша кадрова комісія включила його до списків осіб, які не склали указаний іспит. Проте, 4 листопада 2020 року після завершення тестування позивач засобами електронного зв`язку звернувся із заявою на ім`я голови Першої кадрової комісії, у якій просив перенести тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, мотивувавши це погіршенням стану його здоров`я. 7 листопада 2020 року позивач повторно направив на адресу комісії заяву, до якої долучив: довідку від 5 листопада 2020 року №3903 Військово-медичного клінічного центру Східного регіону про те, що ОСОБА_1 з 5 листопада 2020 року знаходиться на стаціонарному лікуванні; результат дослідження біоматеріалу від 5 листопада 2020 року №55446 про те, що у ОСОБА_1 виявлено РНК вірус SARS-CoV-2. За результатами розгляду цієї заяви, а також заяв інших прокурорів, Перша кадрова комісія ухвалила рішення, оформлене протоколом №12 від 20 листопада 2020 року, відповідно до якого заяву позивача задоволено, виключено ОСОБА_1 зі списку осіб, які 4 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки та вирішено призначити нову дату складання цього іспиту з внесенням позивача до відповідного графіку. Тож, Перша кадрова комісія із вказаного питання вирішила виключити прокурорів, в тому числі ОСОБА_1 , із списку осіб, які 4 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки і призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурорів. До такого висновку дійшла Перша кадрова комісія покликаючись на пункт 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 (далі - «Порядок №221»). Відповідно до цього пункту повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. Тож, здійснивши покликання на зазначений пункт Порядку №221, у поєднанні з наведеними обставинами заяви позивача, Перша кадрова комісія підтвердила наявність обставин, які вплинули на результат складання позивачем іспиту і в силу пункту 7 розділу І Порядку №221 встановила підстави для повторного проходження ОСОБА_1 відповідного етапу атестації. Проте, у подальшому наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10 вересня 2020 року про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та згідно з актом приймання-передачі від 18 січня 2021 року матеріали атестації передані до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора. Наказом Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Варто звернути увагу, що наказ Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року, яким було створено П`ятнадцяту кадрову комісію не містить застереження про те, що вона є правонаступником Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій, а тому вважається новоствореним органом. Більше того, варто наголосити, що П`ятнадцята кадрова комісія за таких умов є комісією такого ж рівня як і, зокрема, Перша кадрова комісія, а тому вона не була повноважною скасовувати рішення останньої або не враховувати його при проведенні процесу атестації прокурорів. Між тим, попри наявність протокольного рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року №12, П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила оскаржуване у цій справі рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №209 від 13 вересня 2021 року, зокрема, стосовно ОСОБА_1 . Варто наголосити, що на момент ухвалення рішення П`ятнадцятою кадровою комісією попереднє рішення Першої кадрової комісії, яке є протилежне за своїм змістом, було чинним і ніким не було оскаржене чи тим більше скасоване. Ба більше, ухвалюючи рішення від 20 листопада 2020 року Перша кадрова комісія була повноважною, а ухвалені нею рішення вважаються законними, допоки не буде встановлено зворотне. З огляду на це, вважаю, що П`ятнадцята кадрова комісія протиправно не визначила позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, на основі чинного рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року, яке оформлене протоколом №12. Варто також наголосити, що пункт 8 Порядку №221 визначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. З огляду на зміст цієї норми висновується, що ухвалювати, зокрема, рішення про неуспішне проходження прокурором атестації мала повноваження лише відповідна кадрова комісія, тобто та, яка безпосередньо приймала іспит прокурора. У контексті порушеного питання також заслуговує на увагу правова позиція Великої Палати Верховного Суду, згідної з якою елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, має характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля (постанови від 28 лютого 2018 року у справі №800/284/17; від 22 травня 2018 року у справі №800/474/16; від 3 липня 2019 року у справі №127/2209/18 та інші). Визначальним елементом принципу правової визначеності є однозначність і передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів (постанова Верховного Суду від 14 березня 2018 року у справі №917/1503/17). До того ж, у справі «Рисовський проти України» Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. Тож, ухвалюючи оскаржуване рішення у цій справі, П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення, яке суперечить попередньому рішенню Першої кадрової комісією (яке не було змінене чи скасоване і залишається чинним), а тому не дотрималась указаних принципів. Отже, підсумовуючи наведене, вважаю, що суди попередніх інстанцій правильно вирішили цей спір й ухвалили у справі законні й обґрунтовані рішення. Тож, вважаю, що Верховний Суд, на основі фактичних обставин цієї справи, мав касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 4 травня 2022 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 5 жовтня 2022 року - залишити без змін. ………………………. Н.М. Мартинюк, Суддя Верховного Суду