Постанова 4856 № 240/39796/21

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 240/39796/21 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Лавренчук О.В. Суддя-доповідач - Смілянець Е. С. 27 червня 2023 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Смілянця Е. С. суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії, В С Т А Н О В И В : позивач, ОСОБА_1 , звернувся в суд з позовом до військової частини НОМЕР_1 у якому просив: - визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати при звільненні грошової компенсації щорічної додаткової оплачуваної відпустки передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2012 року №702 за 2012 - 2021 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби; - зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористані календарні дні щорічної додаткової оплачуваної відпустки передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2012 року №702 за 2012 - 2021 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби. Житомирський окружний адміністративний суд рішенням від 07.02.2023 позов задовольнив частково. Визнав протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошової компенсації додаткової відпустки за виконання обов`язків військової служби, пов`язаних з підвищенням нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я з 2012 по 2015 рік. Зобов`язав військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію додаткової відпустки за виконання обов`язків військової служби, пов`язаних з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, виходячи із грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, за період з 2012 року по 2015 рік пропорційно фактичному часу виконання обов`язків військової служби в зазначених умовах та (або) на посадах у відповідності до Порядку надання та визначення тривалості щорічної додаткової відпустки залежно від часу проходження служби в місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами та на посадах, виконання обов`язків військової служби за якими пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 №702 із врахуванням висновків суду по даній справі та виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби. У задоволенні решти позовних вимог відмовив. Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити. Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що у відповідності абзацу 3 пункту 4 статті 10-1 Закону військовослужбовцям, які одночасно мають право на отримання щорічної додаткової відпустки за особливі умови проходження служби та додаткову відпустку передбачену іншими законами (наприклад відпустка для УБД тривалістю 14 діб), така оплачувана відпустка надається за однією з підстав за вибором військовослужбовця. Тобто якщо ви набули право, на додаткову щорічну відпустку як учасник бойових дій та, теоретично, додаткову відпустку за особливі умови проходження служби, то ви обираєте, за яку саме відпустку будете отримувати грошову компенсацію. Відповідно до наказу про виключення зі списків військової частини НОМЕР_1 - позивачу була виплачена компенсація додаткової відпустки як учаснику бойових дій. Таким чином, ОСОБА_1 своє право обрання відпустки, яку компенсують - використав. Вказана обставина підтверджується витягом наказу, що доданий позивачем до адміністративного позову та не спростовується самим позивачем. Зазначає, що посада на якій ОСОБА_1 проходив службу - не зазначена в Переліку відповідно до Постанови КМУ від 01.08.2012 №702. Вважає, що військовослужбовці, за наявності у них права на отримання щорічної додаткової відпустки на підставі абзацу третього пункту 4 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ та на підставі іншого закону, мають права на отримання щорічної додаткової відпустки лише за однією з підстав за своїм вибором. Відповідно, нарахування та виплата позивачу компенсації за невикористані додаткові відпустки, передбаченої абзацом першим пункту 4 статті 10-1 Закону № 2011-XII, унеможливлює нарахування та виплату компенсації за невикористані відпустки, передбаченої пунктом частиною 1 статті 19 Закону №504/96-ВР, і навпаки. Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу відповідно до ст. 304 КАС України. Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Виходячи з приписів ст.ст. 311, 263 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження. Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне. Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " №226 від 16.08.2021, старшого лейтенанта ОСОБА_1 , начальника служби радіаційного, хімічного, біологічного захисту та екологічної безпеки звільнено з військової служби у відставку. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.09.2021 №177 позивача із 08 вересня 2021 року виключено зі списків особового складу частини. У наказі вказано: "Додаткова відпустка відповідно до пункту 12 статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" за 2016-2021 роки кількістю 84 (вісімдесят чотири) доби не використана. Відповідно до абз. 3 п. 14 ст. 10-1 Закону України №2011, п.3 розділу ХХХІ наказу МОУ №260, виплатити грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за 2016-2021 роки за 84 доби (а.с. 10-11). У жовтні 2021 року позивач звернувся до відповідача із заявою у якій просив виплатити грошову компенсацію за всі невикористані дні щорічної додаткової оплачуваної відпустки передбаченої п. 4 ст. 10-1 Закону України від 20 грудня 3991 року №2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» тривалістю 7 календарних днів на рік за 2012 - 2021 роки. Позивач у позовній заяві вказує, а відповідачем не заперечується, що відповідь на заяву ОСОБА_1 не надавалась. Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази задоволення заяви ОСОБА_1 та виплати йому грошову компенсацію за всі невикористані дні щорічної додаткової оплачуваної відпустки передбаченої п. 4 ст. 10-1 Закону України від 20 грудня 1991 року №2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» тривалістю 7 календарних днів на рік за 2012 - 2021 роки. Вважаючи, що ненарахування та невиплата відповідачем спірних коштів порушує його права, позивач звернувся до суду. Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне. Так, основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей визначає Закон України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" №2011-XII від 20.12.1991 (далі - Закон №2011-XII). У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації. Статтею 4 Закону України від 05.11.1996 №504/96-ВР "Про відпустки" передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Право військовослужбовців на відпустки, порядок їх надання та відкликання з них визначено статтею 10-1 Закону №2011-XII. Відповідно до ч.4 ст.10-1 Закону №2011-XII військовослужбовцям, виконання обов`язків військової служби яких пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров`я, крім військовослужбовців строкової військової служби, надається щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення. Тривалість такої щорічної додаткової відпустки визначається залежно від часу проходження служби в цих умовах та не може перевищувати 15 календарних днів. Перелік місцевостей з особливими природними географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами, військових посад, виконання обов`язків військової служби яких пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, а також порядок надання та тривалість щорічної додаткової відпустки залежно від часу проходження служби в зазначених умовах визначаються Кабінетом Міністрів України. Військовослужбовцям, які одночасно мають право на отримання щорічної додаткової відпустки, передбаченої абзацом першим цього пункту та іншими законами, щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення надається за однією з підстав за вибором військовослужбовця. Кабінет Міністрів України 01 серпня 2012 року прийняв постанову №702 «Про затвердження переліку місцевостей з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами та переліків військових посад, виконання обов`язків військової служби за якими пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, а також Порядку надання та визначення тривалості щорічної додаткової відпустки залежно від часу проходження служби в зазначених умовах» (далі - Постанова № 702). Разом з тим, Додаток 2 до вказаної постанови містить Перелік військових посад Збройних Сил, виконання обов`язків військової служби за якими пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, що дають право на щорічну додаткову відпустку. До таких посад віднесено посаду: начальник служби радіаційного, хімічного, біологічного захисту (п. 488 Додатку 2 Постанови № 702). Для даної категорії військовослужбовців встановлено максимальну тривалість щорічної додаткової відпустки - 7 календарних днів. Як встановлено судом першої інстанції, позивача було звільнено з військової служби з посади начальника служби радіаційного, хімічного, біологічного захисту та екологічної безпеки, а відповідачем не спростовано, що вказану посаду позивач займав з 2012 року по 2021 рік. При цьому суд вважав, що посада позивача "начальник служби радіаційного, хімічного, біологічного захисту та екологічної безпеки" та посада, передбачена Постановою №702 "начальник служби радіаційного, хімічного, біологічного захисту" є ідентичними, а дописка " та екологічної безпеки" в посаді, яку займав у спірний період позивача, свідчить про додаткові обов`язки/повноваження останнього, які збільшують ризик для життя і здоров`я позивача. Вказане свідчить, що позивач, як військовослужбовець, який в період з 2012 по 2021 роки проходив службу на посаді, передбаченій Додатком №2 до постанови Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2012 № 702, мав право на отримання у вказаний період додаткової відпустки із збереженням грошового та матеріального забезпечення відповідно до пункту 4 статті 10-1 Закону Українивід20.12.1991 №2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції стосовно помилковості твердження відповідача, що посада, на якій в період з 2012 по 2021 роки позивач проходив військову службу, не передбачену Додатком №2 до постанови Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2012 №

702. Слід також враховувати, що у відповідності до Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 №3543-XII ( далі - Закон № 1932-XII), в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Однак Законом №2011-XII не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби. Водночас у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі. Водночас, норми Закону №2011-XII не обмежують та не припиняють право військовослужбовця на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації. При цьому, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток (відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону 2011-ХІІ у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Такого висновку дійшов Верховний Суд у рішенні від 16.05.2019 по справі №620/4218/18, яке залишено без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2019. Зокрема, у вказаній зразковій справі предметом спору була виплата позивачу грошової компенсації лише за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої п. 12 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», проте Суд зазначає, що висновки, висловлені у вказаній справі також можуть бути застосовані і щодо спору про виплату грошової компенсації за невикористані інші додаткові відпустки, в тому числі, передбаченої ч. 4 ст. 10-1 Закону № 2011-XII, оскільки правовий висновок Верховного Суду у справі № 620/4218/18 стосується права військовослужбовців на виплату компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки в особливий період, право на яку він набув за період проходження ним військової служби, а не конкретно грошової компенсації за невикористані дні лише додаткової відпустки, передбаченої п. 12 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту». Вказані відпустки є різними за правовою природою і підставами надання та не є взаємозамінними чи взаємовиключними. Отже, позивач має право на отримання грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої ч. 4 ст. 10-1 Закону № 2011-XII та постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 №

702. Подібна правова позиція викладена у постанові від 12 квітня 2021 року у справі №1.380.2019.006595 Згідно із пунктом 12 статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» № 3551-ХІІ від 22 жовтня 1993 року, учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік. Відповідно до абз. 3 ч. 4 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», військовослужбовцям, які одночасно мають право на отримання щорічної додаткової відпустки, передбаченої абзацом першим цього пункту та іншими законами, щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення надається за однією з підстав за вибором військовослужбовця. Таким чином, зазначена норма спеціального закону передбачає право військовослужбовців за своїм вибором отримати додаткову відпустку із збереженням грошового та матеріального забезпечення як компенсацію за виконання обов`язків військової служби яких пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров`я, або на підставі іншого закону. Таким чином, військовослужбовці, за наявності у них права на отримання щорічної додаткової відпустки на підставі абзацу третього пункту 4 статті 10-1 Закону №2011-XII та на підставі іншого закону, мають права на отримання щорічної додаткової відпустки лише за однією з підстав за своїм вибором. Нарахування та виплата позивачу компенсації за невикористані додаткові відпустки, передбаченої абзацом першим пункту 4 статті 10-1 Закону № 2011-XII, унеможливлює нарахування та виплату компенсації за невикористані відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону № 3551-XII, і навпаки. Вищевказане узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 31 березня 2021 року у справі №520/7314/2020. За змістом ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Як встановлено судом першої інстанції, згідно з інформацією, яка знаходиться в матеріалах справи, а саме наказу від 08.09.2021 №177, позивачу виплачено грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за 2016-2021 роки за 84 доби. Тобто, позивачем, як військовослужбовцем, вже використано право на отримання компенсації за одну з додаткових відпусток із збереженням грошового та матеріального забезпечення, а саме за додаткову відпустку як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2021 рік. Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, законодавчо встановлені підстави для нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки за виконання обов`язків, які пов`язані з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюються в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров`я за період з 2016 по 2021 роки відсутні. Разом з тим, відповідно до Наказу від 08.09.2021 №177, жодних даних про виплату позивачу грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки за виконання обов`язків військової служби, пов`язаних з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я за період з 2012 року по 2015 рік, не вказано. З огляду на наведене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позову. У контексті оцінки доводів апеляційної скарги колегія суддів звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, колегія суддів вважає, що ключові аргументи апеляційної скарги отримали достатню оцінку. Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2023 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Головуючий Смілянець Е. С. Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.