Окрема думка КАС ВС № 240/36090/21

ОКРЕМА ДУМКА 18 травня 2023 року м. Київ справа №240/36090/21 адміністративне провадження №К/990/30504/22 судді Верховного Суду Уханенка С.А. на постанову Верховного Суду від 18 травня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу. Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із постановою колегії суддів у цій справі. Предметом спору у цій справі є правомірність рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 89 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" та наказу керівника Житомирської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №470к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 21 жовтня 2021 року у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; поновлення на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 03.11.2020 під час проходження атестації він складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та набрав 86 балів, тобто менше 93 балів. Не погоджуючись з результатами складеного іспиту, позивачем того ж дня було написано заяву, з проханням надати можливість повторно пройти вказаний іспит у зв`язку з неналежним функціонуванням комп`ютерної техніки. Вказану заяву було задоволено четвертою кадровою комісією та вирішено призначити позивачу новий час та дату складання іспиту, які будуть оприлюднені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора. Однак, 13 вересня 2021 року п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 13.09.2021 було ухвалено рішення від 13.09.2021 № 89, згідно з яким ОСОБА_1 , який за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 86 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, визнано таким, що не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. На думку позивача, таке рішення прийняте у порушення принципу «належного урядування», упереджено, в порушення розумних строків (через 10 місяців після проходження другого етапу атестації), а також створені формальні підстави для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення, який позивач також уважає незаконним. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 16 червня 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 89 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", прийняте відносно прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Житомирської області від 20 жовтня 2021 року № 470к про звільнення позивача з посади прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та з органів Житомирської обласної прокуратури з 21 жовтня 2021 року; поновлено позивача на посаді прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області та в органах Житомирської обласної прокуратури з 22 жовтня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнуто з Житомирської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22 жовтня 2021 року по 16 червня 2022 року включно в сумі 66448,14 грн, з відрахуванням податків та зборів. У задоволенні решти позовних вимог, а саме щодо поновлення позивача на посаді прокурора Коростенської окружної прокуратури Житомирської області та органах Житомирської обласної прокуратури у зв`язку із зміною назви органу відмовлено. Задовольняючи частково позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту. Утім, п`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Постановою Верховного Суду від 18 травня 2023 року касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури задоволено. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 червня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року скасовано. Ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено. Приймаючи постанову, Верховний Суд зауважив, що після подання касаційних скарг та відкриття касаційних проваджень, Верховний Суд сформував правовий висновок у подібних правовідносинах, відображений у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21, від 02 лютого 2023 року у справі № 200/15948/21, від 08 лютого 223 року у справі № 560/17141/21. У вказаних справах Верховний Суд висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення щодо позивача не ухвалила, натомість ухвалила рішення за заявою прокурора про призначення нової дати складання іспиту, яке, на думку суду, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)". Поряд із цим Верховний Суд у вказаних справах зазначив, що таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії було безпідставне. У цій справі суди попередніх інстанцій встановили, що за результатом проходження 03 листопада 2020 року іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав кількість балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. Із заявою щодо повторного складання іспиту позивач звертався до комісії вже після завершення тестування. Таким чином, Верховний Суд констатує, що відсутні підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту для позивача згідно з приписами пункту 7 Порядку №

221. Стосовно рішення четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом № 11 від 24 листопада 2020 року за наслідками розгляду заяви позивача, то колегія суддів Верховного Суду зазначає про те, що воно є процедурним і таким, що суперечить Порядку № 221, а тому є безпідставним та не може братися до уваги, оскільки є необов`язковим для п`ятнадцятої кадрової комісії. З урахуванням того, що четверта кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила п`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів Верховного Суду, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне. У контексті наведеного колегія суддів Верховного Суду також зазначила, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковим висновок судів першої та апеляційної інстанцій щодо порушення принципу належного урядування. Неправильними є також висновки судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи. Проте я не можу погодитися із таким висновком Суду щодо застосування цих норм права з огляду на наступне. Профільний Закон №1697-VII у приписах частини першої і третьої статті 16 встановлює гарантії незалежності прокурора, яка забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Необхідно наголосити, що Законом №113-ІХ внесені, зокрема, такі зміни до Закону №1697-VII: - змінено назву органів прокуратури: слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури" та "місцеві прокуратури" замінені відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури"; - статтю 14 Закону №1697-VII доповнено положенням про те, що із загальної чисельності працівників органів прокуратури, яка становить не більше 15000 осіб, загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб; - статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: "На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження". При цьому пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ зупинено до 01 вересня 2021 року дію статтей, зокрема, 38, 60 Закону №1697-VII, а пунктами 6 і 10 цього розділу Закону унормовано, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", та мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Системний аналіз запроваджених Законом №113-ІХ новел у взаємозв`язку з приписами Закону №1697-VII дає підстави для висновку, що законодавець, втілюючи намір щодо кадрового перезавантаження органів прокуратури, заклав підвалини для проведення організаційних змін у системі органів прокуратури та встановив тимчасовий (до відновлення дії статті 60 Закону №1697-VII) порядок звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII під час здійснення передбаченої розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ процедури надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності (атестації). Так, припис пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ був сформульований як попередження про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII одразу всіх прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих і військових прокуратур, пункт 7 цього розділу Закону №113-ІХ встановлював порядок переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, які мали бути створені внаслідок відповідних організаційних дій (шляхом переведення, за умови успішного проходження атестації), а пункт 19 - умови (порядок) звільнення прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у період проведення передбаченої Законом №113-ІХ атестації. З огляду на запроваджене Законом зменшення загальної кількості прокурорів, створення нової структури органів прокуратури повинно передбачати скорочення штатів цих органів шляхом видання розпорядчих актів Генеральним прокурором на реалізацію приписів частини четвертої статті 10 та частини першої статті 12 Закону, зміни до яких в цій частині також були внесені Законом №113-ІХ. Як зазначалося, процедура скорочення прокурорів запроваджена пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, яким усіх діючих прокурорів попереджено про наступне вивільнення, а підставою визначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Отже черговість впровадження законодавчих змін повинна відбуватися по-перше шляхом запровадження Генеральним прокурором нового органу прокуратури із визначенням структури, штатного розпису та територіальної юрисдикції, а по-друге, заповнення штатних одиниць прокурорами, які пройшли атестацію та за результатами конкурсного відбору. Таким чином, процедура атестації, запроваджена Законом №113-ІХ, не є самостійною, а є частиною процедури переведення прокурорів до нового органу прокуратури із врахуванням результатів її проходження. Щодо визначеного Законом №113-ІХ попередження про наступне вивільнення усіх діючих прокурорів, то воно є невід`ємною частиною процедури звільнення за скороченням штатів, застосування якої також повинно відбуватися у відповідності до закону. Аналізуючи застосування цього елементу процедури скорочення, не можна залишити поза увагою Рішення Конституційного Суду України від 21 липня 2021 року №4-р(II)2021, яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 8 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року №580-VІІІ, за яким "з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів". У цьому рішенні Конституційний Суд України дійшов висновку, що такий законодавчий припис, сформульований як попередження про звільнення одразу всіх працівників міліції, суперечить конституційному принципові верховенства права в аспекті дотримання вимоги юридичної визначеності та, як наслідок, не забезпечує гарантованого Основним Законом України захисту від незаконного звільнення. Крім того, згідно з висновком Конституційного Суду України, пункт 8 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" ухвалено Верховною Радою України за межами її конституційних повноважень, оскільки Верховна Рада України шляхом ухвалення законів, що є нормативними актами, не може звільняти окремого працівника або певні категорії працівників та повідомляти їх про можливе майбутнє звільнення. Звільнення особи можливе на підставі не закону, а лише індивідуального акта права, повноважень щодо ухвалення якого Верховна Рада України не має. Зазначена правова позиція Конституційного Суду України дає підстави для незастосування пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX через суперечність Конституції установленого Законом №113-ІХ порядку звільнення прокурорів у частині попередження їх про можливе майбутнє звільнення. На час ухвалення судом касаційної інстанції рішення у цій справі Конституційний Суд України прийняв Рішення від 01 березня 2023 року № 1р(ІІ)2023, яким визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення" Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX. Ця обставина підтверджує правильність висновку про неможливість застосування пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX через суперечність Конституції установленого Законом №113-ІХ порядку звільнення прокурорів у частині попередження їх про можливе майбутнє звільнення. Крім того, визначаючи як одну з цілей прийняття Закону необхідність скорочення кількості прокурорів, проголошуючи про попередження про наступне вивільнення лише на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII та зупиняючи дію статті 60 цього ж Закону, законодавець запровадив інший порядок, відобразивши його у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ. Підтвердженням такого висновку свідчить побудова пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, у якому чітко встановлено, що звільнення прокурора за вказаних у підпунктах 1-4 цього пункту умов (обставин) здійснюється на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, тобто безальтернативно визначено законну підставу звільнення прокурора при застосуванні зазначених норм Закону №113-ІХ. Іншим аргументом на користь того, що приписи пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ не встановлювали інших підстав для звільнення прокурора з посади, крім тих, які передбачені частиною першою статті 51 Закону №1697-VII, може слугувати порівняльний аналіз підпунктів 1-4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та пунктів 1-3 частини першої статті 60 Закону №1697-VII, які містять схожі за своїм змістом положення процедурного характеру, що не мають самостійного значення, а лише вказують на умови, за яких допускається звільнення в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (наприклад, неподання прокурором заяви про переведення до іншого органу прокуратури або відсутність вакантних посад тощо). Матеріали справи не містять відомостей про ліквідацію чи реорганізацію, скорочення штатної чисельності органу прокуратури, в якому проходив службу позивач. Встановлені факти свідчать про відсутність обставини, з якими Закон № 1697-VII обумовлює звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону. Також не погоджуюсь із висновками Верховного Суду щодо правомірності рішення п`ятнадцятої кадрової комісії з огляду на наступне. Як зазначалося, рішенням кадрової комісії, за наслідками розгляду заяви позивача визначено його право на повторне складання чергового етапу атестації. Водночас, п`ятнадцята кадрова комісія такі обставини не встановила, проте, в обґрунтування свого рішення не зазначила висновку щодо врахування/не врахування рішення кадрової комісії щодо позивача. Погоджуючись із висновком Верховного Суду, що відсутність підстав для повторного проходження одного із етапів атестації не може створювати для особи юридичну визначеність у наявності такого права, проте, рішення належного органу надає особі таку визначеність. Аналіз наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій з атестації свідчить, що вони є комісіями одного рівня. Також варто зазначити, що ні Закон № 113-IX, ні Порядки № 221 та 233 не встановлюють права на скасування чи перегляд процедурного рішення кадрової комісії як самою комісією так і іншою комісією. Водночас, принцип належного урядування не виключає, що державні органи можуть виправляти свої помилки, проте, передбачає необхідність діяти вчасно та в належний і якомога послідовний спосіб, а також встановлює, що на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності. Отже, прийнявши рішення про неуспішне проходження позивачем атестації п`ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно, оскільки не повідомила позивача про фактичний перегляд рішення щодо повторного проходження етапу атестації, не запросила позивача на своє засідання та не з`ясувала обставини, зазначені у його заяві, чим порушила принцип правової визначеності щодо позивача, а тому правовим наслідком повинно бути скасування такого рішення. Підсумовуючи зазначу, що звільнення позивача за наведених законодавчих підставах порушує приписи частини 6 статті 43 Конституції та частин першої і третьої статті 16 Закону "Про прокуратуру" щодо встановлених гарантій від незаконного звільнення прокурорів зі служби. Суддя С.А. Уханенко