Ухвала КАС ВС № 200/3265/21-а

УХВАЛА 23 травня 2023 року м. Київ справа № 200/3265/21-а провадження № К/9901/43594/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Коваленко Н.В., суддів Берназюка Я.О., Стрелець Т.Г., за участю секретаря судового засідання Буденка В.В., за участю представника позивача Лозовицького М.С., представника відповідача Балабана Д.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправної та скасування постанови, за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Донецького окружного адміністративного суду у складі судді Стойка В.В. від 14 липня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: Казначеєва Е.Г., Міронової Г.М., Сіваченка І.В. від 03 листопада 2021 року, УСТАНОВИВ: ІСТОРІЯ СПРАВИ Короткий зміст позовних вимог

1. ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» звернулось до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправної та скасування постанови, у якому просило: - визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10 березня 2021 року № 395 «Про накладення штрафу на ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії». Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 14 липня 2021 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року, позовні вимоги ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» було задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10 березня 2021 року № 395 «Про накладення штрафу на ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії».

3. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із відсутності вини позивача у зменшенні складу вугілля, і як наслідок, у порушенні приписів чинного законодавства щодо обов`язку забезпечувати необхідний, гарантований запас вугілля на складах, оскільки на початок осінньо-зимового періоду у позивача було накопичено достатні запаси вугілля. Зменшення цих запасів відбулось не внаслідок умисних дій позивача, а у зв`язку з тим, що відбулись зміни прогнозного балансу затребуваності електричної енергії у бік збільшення і фактичного збільшення виробництва електроенергії за вказівками Регулятора.

4. Окрім того, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції, вказав на те, що відповідач необґрунтовано застосував до позивача санкцію у вигляді максимально можливого штрафу. За аналогічні порушення норм закону відповідачем по відношенню до інших учасників ринку застосовані більш м`які санкції аж до попередження, тобто відповідне оскаржуване рішення є недобросовісним та таким, що порушує принцип рівності. Оспорюване рішення є непропорційним, оскільки не враховує дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для позивача, та цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг звернулась із касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 липня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року, та ухвалити нове рішення, яким відмовити ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» у задоволенні позовних вимог. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, УСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6. Судами попередніх інстанцій установлено, що Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, за результатами розгляду 10 березня 2021 року на засіданні, яке проводилось у формі відкритого слухання, акта позапланової невиїзної перевірки від 12 лютого 2021 року № 82, проведеної відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 25 січня 2021 року № 85 «Про проведення позапланових невиїзних перевірок АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», ПАТ «ДОНБАСЕНЕРГО», АТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО», ПАТ «ЦЕНТРЕНЕРГО» та ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО», та на підставі посвідчення на перевірку від 05 лютого 2021 року № 103, було прийнято постанову № 395 «Про накладення штрафу на ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних вимог з виробництва електричної енергії», якою на ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» накладено штраф у розмірі 1700000,00 грн за порушення: - частини шостої статті 30 Закону України «Про ринок електричної енергії» щодо обов`язку виробників, які виробляють електричну енергію з використанням вуглеводнів, мати необхідні резерви відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії; - пункту 4 розділу V Правил про безпеку постачання електричної енергії, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 27 серпня 2018 року № 448, у частині обов`язку учасників ринку електричної енергії невідкладно повідомляти Міністерство енергетики України, Регулятора та оператора системи передачі про факти або обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії; - підпункт 40 пункту 2.2 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії щодо обов`язку ліцензіатів, які виробляють електричну енергію з використанням вуглеводнів, мати необхідні резерви відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії згідно із правилами безпеки постачання та відповідними рішеннями центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі.

7. Уважаючи постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10 березня 2021 року № 395 «Про накладення штрафу на ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії» протиправною, ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» звернулось до суду з позовом. ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

8. Касаційну скаргу обґрунтовано відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме - питання законності винесення Регулятором постанови про накладення штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1467 на підставі встановлення НКРЕКП під час здійснення позапланової невиїзної перевірки фактів порушення суб`єктом господарювання, який здійснює діяльність з виробництва електричної енергії вимог частини шостої статті 30 Закону України «Про ринок електричної енергії», підпункту 40 пункту 2.2 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії, пункту 4 розділу V Правил про безпеку постачання електричної енергії, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 27 серпня 2018 року №

448. Предметні ознаки спірних правовідносин індивідуалізовані фактичними обставинами справи, які полягають у порушенні суб`єктом господарювання, який виробляє електричну енергію з використанням вуглеводнів, обов`язку мати необхідні резерви відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії згідно з правилами безпеки постачання та відповідними рішеннями центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, у вигляді незабезпечення постачання вугілля на склади об`єктів генерації електричної енергії відповідного суб`єкта господарювання, який виробляє електричну енергію у необхідній кількості для накопичення гарантованого запасу вугілля.

9. Також скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій не враховано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 21 квітня 2021 року у справі № 480/2575/20, згідно якого якщо за результатом проведеної у встановленому порядку перевірки НКРЕКП виявлено порушення у діяльності суб`єкта господарювання, то вирішення питання про визначення конкретного розміру санкцій у межах, встановлених частиною четвертою з урахуванням вимог частини п`ятої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», є дискреційним повноваженням НКРЕКП.

10. ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» подало відзив на касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 липня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року, у якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

11. Оцінюючи доводи касаційної скарги про перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів встановила, що Верховний Суд вже розглядав справу з подібними правовідносинами.

12. Зокрема, у постанові від 02 серпня 2022 року у справі № 280/2405/21, Верховний Суд залишив без змін рішення судів попередніх інстанцій, якими визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10 березня 2021 року № 394 «Про накладення штрафу на АТ «ДТЕК Дніпроенерго», якою на позивача накладено штраф за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії.

13. Суд у справі № 280/2405/21 погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що зменшення у позивача на складах вугілля відбулось не з його власної ініціативи, а у зв`язку із зміною прогнозного балансу Міністерства енергетики України та надання ПрАТ «НЕК «Укренерго» як оператором системи передачі диспетчерських команд на збільшення виробництва електричної енергії, тобто з причин, які безпосередньо не залежали від позивача.

14. Також Суд дійшов висновку, що позивачем дотримано вимоги підпункту 5 пункту 4 розділу V Правил про безпеку постачання електричної енергії учасники ринку електричної енергії, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 27 серпня 2018 року № 448, в частині невідкладного повідомлення Міненерговугілля, Регулятора та оператора системи передачі про факти або обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії.

15. Висновок про дотримання позивачем вимог підпункту 5 пункту 4 розділу V Правил про безпеку постачання електричної енергії учасники ринку електричної енергії зроблено на підставі листа АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 25 року 2021 року № 01/50 адресованого НКРЕКП.

16. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» правопорушеннями на ринку електричної енергії є недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

17. Частиною шостою статті 30 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначено, що виробники, які виробляють електричну енергію з використанням вуглеводнів, зобов`язані мати необхідні резерви відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії. Тип та обсяги резервів палива для певних типів електростанцій затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі. Такі рішення мають відповідати правилам про безпеку постачання електричної енергії.

18. Згідно із підпунктом 40 пункту 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії ліцензіати, які виробляють електричну енергію з використанням вуглеводнів, зобов`язані мати необхідні резерви відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії згідно із правилами безпеки постачання та відповідними рішеннями центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі.

19. Відповідно до пункту 15 розділу 2 Порядку формування прогнозного балансу електричної енергії об`єднаної енергетичної системи України на розрахунковий рік під час розроблення прогнозної структури палива виробники електричної енергії, що у своєму складі мають ТЕС, зобов`язані забезпечити, зокрема: постачання вугілля в обсязі запланованих витрат відповідно до затвердженого прогнозного балансу електроенергії; утворення гарантованих запасів вугілля, що відповідають 10-денному (для марки Г + Д) або 20-денному (для марки АШ + П) обсягу середньодобових витрат вугілля.

20. На виконання вищенаведених приписів законодавства 28 квітня 2020 року Міністерством енергетики та захисту довкілля України було затверджено та доведено до виробників прогнозний баланс на 2020 - 2021 роки, відповідно до якого позивачу було доведено, що в листопаді та грудні 2020 року йому прогнозовано необхідно буде виробити 662,0 млн. кВт·год та 518,0 млн. кВт·год відповідно. 21. 04 листопада 2020 року Міністерством енергетики та захисту довкілля України було змінено прогнозний баланс в сторону збільшення, яким позивачу було доведено, що в листопаді і грудні 2020 року йому прогнозовано необхідно буде виробити 729,0 млн. кВт·год та 692,0 млн. кВт·год відповідно, тобто більше ніж було передбачено первинним прогнозним балансом.

22. Підпунктом 2 пункту 4 розділу III Правил про безпеку постачання електричної енергії, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 27 серпня 2018 року № 448, визначено, що порушенням безпеки постачання електричної енергії є критичний стан забезпечення паливом, зокрема зниження рівня запасів палива нижче затверджених Міненерго обсягів резервів відповідного палива для певних типів електростанцій.

23. Відповідно до підпункту 5 пункту 4 розділу V Правил про безпеку постачання електричної енергії, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 27 серпня 2018 року № 448, учасники ринку електричної енергії зобов`язані, зокрема невідкладно повідомляти Міненерговугілля, Регулятора та оператора системи передачі про факти або обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії.

24. Отже, виробники електричної енергії, що у своєму складі мають ТЕС, зобов`язані забезпечити, зокрема утворення гарантованих запасів вугілля, що відповідають 10-денному (для марки Г + Д) або 20-денному (для марки АШ + П) обсягу середньодобових витрат вугілля.

25. Зниження рівня запасів палива нижче затверджених Міненерго обсягів резервів відповідного палива є порушенням безпеки постачання електричної енергії.

26. У разі настання обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії, учасники ринку електричної енергії зобов`язані невідкладно повідомляти Міненерговугілля, Регулятора та оператора системи передачі про зазначені обставини.

27. Як убачається з матеріалів справи, підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» стало звернення НЕК «УКРЕНЕРГО» від 18 січня 2021 року щодо забезпечення тепловими електростанціями ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» гарантованих запасів вугілля.

28. У ході перевірки було встановлено, що ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» не забезпечено шляхом укладення відповідних контрактів постачання вугілля на склади Курахівської ТЕС та Луганської ТЕС ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» у необхідній кількості для накопичення гарантованого запасу вугілля, що свідчить про порушення ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» вимог законодавства щодо обов`язку виробників, що виробляють електричну енергію з використанням вуглеводнів, мати необхідні резерви відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії.

29. Згідно результатів перевірки ТОВ «ДТЕК СХІДEHEPГO» на складі Курахівської ТЕС, починаючи з 24 грудня 2020 року, очікуваний термін спрацювання складів був нижчим за 10 денний термін. Тобто про критичну ситуацію із накопиченням гарантованого запасу вугілля позивачу було відомо принаймі 24 грудня 2020 року. Про критичну ситуацію з залишками вугілля позивачем було повідомлено Міненерго листом від 15 січня 2021 року та НКРЕКП листом від 25 січня 2021 року № 01/21.

30. Термін «невідкладно» слід розуміти, як зобов`язання вчинити дії у найкоротший строк.

31. Повідомлення про критичну ситуацію з залишками вугілля Міністерство енергетики та захисту довкілля України та НКРЕКП листами від 15 січня 20121 року та від 25 січня 2021 року, відповідно, є свідченням порушення ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» вимог законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії, в частині обов`язку учасників ринку електричної енергії невідкладно повідомляти Міністерство енергетики України, Регулятора та оператора системи передачі про факти або обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії.

32. Слід зазначити, що предметом розгляду у справах № 480/2575/20 та № 200/3265/21-а є правомірність винесення НКРЕКП постанов про накладення на АТ «ДТЕК Дніпроенерго» та ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії, яка виразилась не лише у недотриманні обов`язку виробника, який виробляє електричну енергію з використанням вуглеводів, мати необхідні резерви відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії, а й у неповідомленні Міністерства енергетики України, Регулятора (НКРЕКП) та оператора системи передачі (ПрАТ «НЕК «Укренерго» ) про факти або обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії.

33. Визнаючи протиправною та скасовуючи постанову Нацкомісії від 10 березня 2021 року № 394 «Про накладення штрафу на АТ «ДТЕК Дніпроенерго», Суд у справі № 480/2575/20 виходив з того, що критична ситуація із накопиченням гарантованого запасу вугілля у АТ «ДТЕК Дніпроенерго» сталася не з власної ініціативи, а у зв`язку із зміною прогнозного балансу Міністерством енергетики та захисту довкілля України та надання ПрАТ «НЕК «Укренерго» як оператором системи передачі диспетчерських команд на збільшення виробництва електричної енергії, тобто з причин, які безпосередньо не залежали від позивача. Також Суд дійшов висновку, що позивачем дотримано вимоги законодавства щодо невідкладного повідомлення Регулятора про обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії. Про що свідчить лист від 25 січня 2021 року № 01/21.

34. На переконання колегії суддів, повідомлення Регулятора про обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії у строк понад місяць з часу настання критичної ситуації із запасами палива, не є свідченням дотримання учасником ринку електричної енергії обов`язку невідкладного повідомлення Регулятора про факти або обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії.

35. Крім того, для правильного вирішення справ цієї категорії, недостатнім є лише встановлення причини настання критичної ситуації із накопиченням гарантованого запасу вугілля, а й важливим є дослідження питання, які заходи вчинялись учасником ринку електричної енергії для подолання критичної ситуації, що склалась.

36. З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновків Верховного Суду щодо застосування підпункту 5 пункту 4 розділу V Правил про безпеку постачання електричної енергії, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 27 серпня 2018 року № 448, викладених у постанові від 02 серпня 2022 року у справі № 280/2405/21.

37. Відповідно до частини першої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, передає справу на розгляд палати, до якої входить така колегія, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з цієї самої палати або у складі такої палати.

38. Згідно зі частиною першою статті 347 Кодексу адміністративного судочинства України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.

39. Про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій - четвертій статті 346 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених у частинах п`ятій або шостій статті 346 цього Кодексу (частина четверта статті 347 Кодексу адміністративного судочинства України).

40. За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для передачі справи № 200/32653/21-а на розгляд палати, до якої входить колегія, що розглядає цю справу. Керуючись статтями 346, 347 Кодексу адміністративного судочинства України,

УХВАЛИВ: Справу № 200/3265/21-а за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправної та скасування постанови передати на розгляд Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду. Ухвала набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. Суддя-доповідач Н.В. Коваленко Судді Я.О. Берназюк Т.Г. Стрелець