Постанова ККС ВС № 707/728/19

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 7 червня 2023 року м. Київ справа № 707/728/19 провадження № 51-3489 км 22 Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженої ОСОБА_7 , на вирок Черкаського апеляційного суду від 22 вересня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018250000000127 від 17 червня 2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Приданихи Новгородської області Російської Федерації, яка згідно з матеріалами кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі - КК України). Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини За вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 19 жовтня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та виправдано її на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів. Черкаський апеляційний суд 22 вересня 2022 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнив частково, вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 19 жовтня 2020 року скасував та ухвалив свій, яким визнав ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначив їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. На підставі статей 75, 76 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на строк 3 роки. Вирішив питання щодо процесуальних витрат та речових доказів. Згідно з цим вироком ОСОБА_7 17 червня 2018 року близько 12:15, керуючи автомобілем «Mercedes Benz S550», номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись по автомобільній дорозі Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань зі сторони м. Черкаси в напрямку м. Сміла по горизонтальній розмітці 1.2 Правил дорожнього руху (далі - ПДР), на 41 км + 993,5 м вищевказаної автодороги, порушуючи вимоги підпункту «б» п. 2.3, п. 13.1 ПДР, не була уважною, не стежила за дорожньою обстановкою, не реагувала на її зміну, а тому в момент виникнення перешкоди для її руху у вигляді велосипедиста ОСОБА_9 , який рухався попереду в попутному напрямку біля правого краю проїзної частини на велосипеді «Kinetic Storm», не дотрималася безпечної дистанції та скоїла наїзд на велосипедиста. У результаті дорожньо-транспортної пригоди (далі - ДТП) потерпілий ОСОБА_9 отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала його смерть. Невиконання водієм ОСОБА_7 вимог п. 13.1 ПДР перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку з ДТП і настанням смерті ОСОБА_9 . Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу Захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначає, що апеляційний суд: ? дослідив докази, яким надав неправильну оцінку; ? не вжив заходів для дослідження інших доказів, які мають істотне значення для ухвалення обґрунтованого рішення, зокрема, не дослідив показання експертів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і спеціаліста ОСОБА_13 ; ? дійшов висновку про наявність сліду юзу колеса велосипеда без з`ясування усіх обставин кримінального провадження; ? не перевірив доводів ОСОБА_7 про неможливість уникнення зіткнення з іншим транспортним засобом та не навів мотивів, з яких визнав їх необґрунтованими; ? дійшов помилкового висновку про необов`язкову участь ОСОБА_7 і понятих під час проведення огляду місця події; ? не дав оцінки тому, що під час проведення експертизи та складання висновку від 28 лютого 2019 року № 4/984 експерт вийшов за межі поставлених питань; ? допитав потерпілу ОСОБА_14 та слідчого ОСОБА_15 за власною ініціативою, чим порушив вимоги ст. 22 КПК України. Також захисник стверджує, що: ? протокол огляду від 17 червня 2018 року і додатки до нього є недопустимими доказами, оскільки отримані з порушенням вимог статей 86, 87 КПК України; ? відомості, які містяться у протоколі огляду від 17 червня 2018 року і додатках до нього, викликають сумніви у їх достовірності та не підтверджені доказами; ? ілюстративна таблиця до цього протоколу також виготовлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, її дані не узгоджуються з відомостями, які зафіксовані у протоколі огляду та схемі ДТП в частині наявності сліду колеса велосипеда, яким керував загиблий; ? поняті не були постійно присутні під час огляду місця події, не всі відомості вносилися під час його проведення до протоколу цієї слідчої дії за їх присутності; ? ОСОБА_7 була учасником огляду, проте не була ознайомлена зі змістом протоколу, складеного за результатами його проведення, і додатків до нього, не мала можливості висловити свої зауваження, у протоколі огляду відсутні підпис та відомості про відмову ОСОБА_7 від його підписання; ? висновки експертів від 13 серпня 2018 року № 4/533, від 1 жовтня 2018 року № 04-01/27/4/609, від 15 листопада 2018 року № 861/1288/18-23, від 28 лютого 2019 року № 4/984 необґрунтовані, суперечать один одному, не узгоджуються між собою, а відповіді на деякі питання висловлені у формі припущень; ? оскаржене судове рішення не відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України. Позиції учасників судового провадження Захисник ОСОБА_6 підтримала подану касаційну скаргу, просила її задовольнити та скасувати оскаржене судове рішення апеляційного суду. Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційної скарги та просив залишити вирок апеляційного суду без зміни. Мотиви Суду Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків. Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Отже, касаційний суд не перевіряє вирок апеляційного суду в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом апеляційної інстанцій. Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Положеннями ч. 1 ст. 420 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Апеляційний суд, ухвалюючи вирок, указаних вимог дотримався. Так, суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження № 12018250000000127, визнав ОСОБА_7 невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та виправдав на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення нею злочину. У подальшому прокурор звернувся до апеляційного суду зі скаргою. Водночас апеляційний суд не погодився з висновком суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, скасував вирок суду та ухвалив новий, яким визнав її винуватою у вчиненні вказаного кримінального правопорушення і призначив відповідне покарання. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, зроблено з дотриманням ст. 23 КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими з урахуванням ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупністю зібраних доказів, оціненою з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. При цьому суд указав, чому бере до уваги одні докази та надає їм перевагу, а інші відхиляє. Так, переглядаючи кримінальне провадження, суд апеляційної інстанції частково дослідив докази, що стосуються предмета доказування по суті пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст. 286 КК України, зокрема, повторно допитав обвинувачену ОСОБА_7 , потерпілу ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 . Свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчинені вищезазначеного кримінального правопорушення цей суд обґрунтував даними протоколу огляду місця події, висновками експертиз та іншими письмовими доказами. Щодо доводів захисника про неналежність та недопустимість протоколу огляду місця події від 17 червня 2018 року, схеми ДТП та ілюстративної таблиці до нього Обґрунтовуючи подану касаційну скаргу, сторона захисту посилається на фактичну відсутність сліду колеса велосипеда, а також те, що ілюстративна таблиця до протоколу огляду виготовлена з порушенням вимог КПК України, її дані не пояснюють змісту протоколу. Акцентує увагу на тому, що поняті не були постійно присутні під час проведення огляду місця події. Так, згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК України). Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 86 КПК України). Статтею 87 КПК України встановлюються підстави для визнання доказів недопустимими внаслідок істотного порушення прав та свобод людини при їх отриманні. Вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, слід насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Тобто мета огляду насамперед полягає у виявленні та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення. Відповідно до ч. 3 ст. 237 КПК України для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів. Згідно з приписами ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Приписами ч. 1 ст. 105 КПК України передбачено, що особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Згідно з ч. 3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_7 невинуватою у вчиненні інкримінованого злочину та ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно неї, визнав неналежними доказами її вини протокол огляду місця події від 17 червня 2018 року з додатками до нього, а також висновки експертів від 13 серпня 2018 року № 4/533, від 1 жовтня 2018 року № 04-01/27/4/609, від 15 листопада 2018 року № 861/1288/18-23, від 28 лютого 2019 року № 4/984, з огляду на те, що виникли сумніви щодо наявності на місці ДТП сліду юзу велосипеда, який експерти брали до уваги як місце первинного контакту між автомобілем та велосипедом при виконанні ними досліджень. Як наслідок, місцевий суд визнав недопустимими всі похідні докази. Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду не погодилася з таким висновком з огляду на таке. Так, допитана в суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_14 пояснила, що у день події вона з ОСОБА_9 їхала на велосипедах у напрямку м. Сміли. Перед поїздкою вони перевірили на справність ці велосипеди та обрали маршрут, який менш насичений транспортними засобами. Вона рухалася попереду ОСОБА_9 за білою лінією дорожньої розмітки, відстань між нею та померлим була 2-3 метри. При підйомі потерпіла відчула, що у неї щось влучило і впала. Коли потерпіла піднялася, то побачила, що ОСОБА_9 лежить на землі. Зауважила, що зазвичай вони їхали за суцільною білою лінією справа, а ОСОБА_9 був досвідченим велосипедистом, знав ПДР. Хоча вона особисто не бачила на місці події будь-яких слідів від автомобіля, проте помітила зарубки від велосипеда за білою суцільною смугою. Наголосила, що до протоколу не було внесено усіх слідів ДТП, а певні сліди, які містяться на схемі, вона також не бачила. Свідок ОСОБА_15 в суді апеляційної інстанції пояснив, що саме він складав протокол огляду місця події від 17 червня 2018 року та схему до нього. При цьому зазначив, що не пам`ятає чи хтось з учасників огляду місця події висловлював зауваження щодо інформації, яка була зафіксована у протоколі чи схемі до неї, та чому ОСОБА_7 не підписувала його. Свідок також не пам`ятав чи всі знімки були долучені до протоколу. Проте всі наявні сліди він особисто фіксував у цьому протоколі, указував спеціалісту, який брав участь у цій слідчій дії, фіксувати всі пошкодження та слідову характеристику ДТП. Чому на знімках спеціаліста відсутній слід колеса, який зафіксовано на схемі пригоди свідок пояснити не зміг. Апеляційний суд у своєму рішенні також врахував те, що у протоколі огляду місця події від 17 червня 2018 року в графі «Сліди гальмування» зазначено про наявність одинарного сліду довжиною 2,6 м від велосипеда, та дійшов висновку, що вказане узгоджується зі схемою ДТП, яка є додатком до цього протоколу. До протоколу огляду додана також і схема, яка складена слідчим ОСОБА_15 та підписана понятими ОСОБА_16 , ОСОБА_17 і спеціалістом ОСОБА_13 , котрі, як зазначалося вище, були учасникам цієї процесуальної дії. Долучена ілюстративна таблиця із зображеннями місця ДТП, положеннями транспортних засобів, їх пошкодженнями, розташуванням тіла ОСОБА_9 та слідовою інформацією на проїжджій частині. Разом з тим, будь-яких заперечень, зокрема щодо відсутності на місці ДТП сліду юзу колеса велосипеда, яким керував потерпілий, від учасників цього огляду не надходило. Факт наявності або відсутності сліду юзу поняті ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , під час їх допиту в суді апеляційної інстанції не підтвердили та не спростували, пославшись на те, що не пам`ятаються слідову інформацію на місці ДТП. Однак поняті підтвердили свою присутність під час огляду місця події, проведення замірів, а також належність їм підписів у протоколі. Суд слушно зауважив, що хоч, як дійсно вказували ці свідки, вони не були присутні весь зазначений у протоколі час, однак вони не стверджували, що підписували порожні бланки протоколу чи додатку до нього. З урахуванням викладеного колегія апеляційного суду дійшла переконання, що поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_17 брали участь в огляді місця події та його фіксації, про що свідчать проставлені ними підписи на кожному аркуші, якими вони підтвердили ознайомлення з його змістом та дані, що внесені до протоколу і долученої до нього схеми. При цьому суд слушно зазначив, що вони не подавали будь-яких зауважень щодо проведеного огляду, його оформлення чи недостовірності внесених даних. Отже, колегія суддів суду апеляційного інстанції також дійшла обґрунтованого висновку про те, що зафіксований у протоколі огляду від 17 червня 2018 року та схемі до нього слід юзу колеса велосипеда довжиною 2,6 м, який починається на відстані 0,8 м та закінчується на відстані 0,9 м від краю асфальтобетонного покриття, був наявний на місці ДТП. До того ж слушним є висновок апеляційного суду, що у цьому випадку участь понятих не була обов`язкова. Так, незважаючи на те, що 17 червня 2018 року під час огляду місця події було виявлено труп ОСОБА_9 , проте у протоколі лише зазначено його місце розташування та речі, у які він був одягнений. При цьому огляд трупа ОСОБА_9 за правилами ст. 238 КПК України не здійснювався, тому згідно з приписами ч. 7 ст. 223 КПК України участь понятих при огляді місця події не була обов`язкова. Крім того, захисник у поданій касаційній скарзі посилається на відсутність підпису ОСОБА_7 у протоколі огляду від 17 червня 2018 року та відомостей про відмову останньої від його підписання, неознайомлення з його змістом і додатками та неможливістю висловити свої зауваження. Як убачається з оскарженого судового рішення, огляд місця події провів старший слідчий в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів у сфері транспорту слідчого управління Головного управління Національної поліції в Черкаській області ОСОБА_15 17 червня 2018 року за участю спеціаліста ОСОБА_13 та понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 у присутності водія ОСОБА_7 . Цей протокол підписано учасниками процесуальної дії. Переглядаючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду зауважила, що водій ОСОБА_7 у цьому протоколі дійсно зазначена як особа, яка присутня під час огляду місця події, однак вона протокол не підписувала та будь-які дані про причини його непідписання відсутні. Також апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що під час свого допиту в судовому засіданні ОСОБА_7 також указувала, що була присутня під час огляду місця події, проте не підписувала протокол огляду місця події, оскільки була знервована. Отже, суд апеляційної інстанції з огляду на положення ч. 3 ст. 237 КПК України дійшов слушного висновку, що участь ОСОБА_7 під час указаної слідчої дії не була обов`язковою. Крім того, цей суд дійшов вірного переконання, що непідписання ОСОБА_7 протоколу огляду місця події як особою, у присутності якої проводилася слідча дія, не призвело до отримання необ`єктивних результатів або ж визнання цього протоколу доказом, який не відповідає вимогам ст. 87 КПК України. Висновки суду в цій частині узгоджуються з практикою Верховного Суду (див., наприклад, постанови Касаційного кримінального суду від 11 березня 2020 року у справі № 661/1182/17 (провадження № 51-2952 км 19) та від 7 березня 2023 року у справі № 274/672/13-к (провадження № 51-2858 км 22). Погоджуючись із рішенням апеляційного суду в цій частині, Суд ураховує, що сторона захисту не зверталася зі скаргами про порушення проведення 17 червня 2018 року огляду місця події, зокрема, позбавлення ОСОБА_7 права ознайомитися з протоколом, складеним за результатом проведення цієї слідчої дії, або висловити свої зауваження до нього. Крім того, у матеріалах провадження також відсутні відомості про те, що ОСОБА_7 наполягала на своїй участі під час огляду місця події, однак не була допущена. З огляду на викладене, колегія суддів вважає безпідставними доводи касаційної скарги захисника про неналежність та недопустимість протоколу огляду місця події від 17 червня 2018 року, схеми ДТП та ілюстративної таблиці до нього. Щодо доводів захисника про наявність суперечностей у висновках експертіввід 13 серпня 2018 року № 4/533, від 1 жовтня 2018 року № 04-01/27/4/609, від 15 листопада 2018 року № 861/1288/18-23, від 28 лютого 2019 року № 4/984 Відповідно до вимог ч. 1 ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Згідно з ч. 1 ст. 102 КПК України у висновку експерта повинно бути зазначено, коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) та на якій підставі була проведена експертиза; місце і час проведення експертизи; хто був присутній при проведенні експертизи; перелік питань, що були поставлені експертові; опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом; докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка; обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання. Зміст оцінки цього джерела доказів полягає у визначенні його допустимості для використання у кримінальному провадженні, а також повноти і достовірності викладених у ньому відомостей. Для оцінки висновку експерта суд має враховувати, зокрема обсяг та якість взятих до уваги фактів, наданих експерту або встановлених під час експертного дослідження, переконливість викладених експертом доводів, переконливість пояснень, чому неможлива інша інтерпретація тієї сукупності фактів, на підставі яких робився висновок, тощо. За приписами кримінального процесуального закону висновок експерта не має наперед встановленої сили, не має переваг перед іншими доказами, виключної обов`язковості для суду й оцінюється разом з іншими доказами за правилами, передбаченими ст. 94 КПК України. У поданій касаційній скарзі захисник наголошує, що вищевказані висновки експертів суперечать один одному, за результатами їх проведення встановлені різні механізми розвитку ДТП, кути контактування транспортних засобів, їх розташування відносно елементів проїзної частини та міститься суперечність між дослідницькою і резолютивною частинами. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дослідив, зокрема, висновки експертів від 13 серпня 2018 року № 4/533, від 1 жовтня 2018 року № 04-01/27/4/609, від 15 листопада 2018 року № 861/1288/18-23, від 28 лютого 2019 року № 4/984. Так, висновком експерта від 13 серпня 2018 року № 4/533 встановлено, що у первинний контакт вступала передня права частина автомобіля «Mercedes Benz» та задня частина велосипеда. Транспортні засоби контактували між собою під деяким гострим кутом. Разом з тим, встановити як саме розташовувалися транспортні засоби на проїжджій частині не представилося за можливе. За результатами проведення комісійної комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи складено висновок експертів від 1 жовтня 2018 року № 04-01/27/4/609, відповідно до якого аналіз виявлених ушкоджень на автомобілі «Mercedes Benz» дає підстави експерту дійти висновку, що вони утворені дією зусилля, направленого спереду, прикладеного до передньої правої частини автомобіля. Аналіз виявлених ушкоджень на велосипеді «Kinetic Storm» дає також підстави дійти висновку, що в момент первинного контакту з автомобілем, вони утворені дією зусилля, направленого ззаду наперед та зліва направо, прикладеного до задньої частини велосипеда. Кут між повздовжніми вісями автомобіля та велосипеда з урахуванням отриманих ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у момент первинного контакту транспортних засобів знаходився у межах близько 15°. Водночас як саме розташовувалися транспортні засоби на проїжджій частині в момент первинного контакту також встановлено не було. Оскільки вищенаведені висновки експертів не містили відповіді на запитання як саме розташовувалися на проїзній частині автомобіль «Mercedes Benz» та велосипед «Kinetic Storm» у момент їх первинного контакту, то відповідь на це питання і було очевидною метою призначення і проведення повторної транспортно-трасологічної експертизи. Разом з тим, відповідно до висновку експерта від 15 листопада 2018 року № 861/1288/18-23, складеного за результатом проведення повторної транспортно-трасологічної експертизи, у первинний контакт вступала передня права частина переднього бампера автомобіля «Mercedes Benz» на відстані близько 52 см від його правої сторони та заднє колесо велосипеда «Kinetic Storm». Кут між повздовжніми вісями транспортних засобів у момент їх первинного контакту складав приблизно 8°±5°. Із технічної точки зору місце наїзду на цей велосипед могло знаходитися у районі розташування початку сліду юзу його заднього колеса, який було зафіксовано на схемі ДТП. Обґрунтовуючи висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, апеляційний суд у своєму рішенні послався також на висновок експерта від 28 лютого 2019 року № 4/984, складений за результатами проведення автотехнічної експертизи, згідно з яким показання ОСОБА_7 у частині розташування місця наїзду, надані нею під час проведення 18 жовтня 2018 року слідчого експерименту, мають суперечності технічного характеру та є технічно неспроможними. Указаний висновок експерт обґрунтував наявністю зафіксованого на схемі ДТП сліду юзу велосипеда, напрямок якого вказує на приблизний напрямок руху автомобіля у момент первинного контактування з велосипедом, у зв`язку з чим експерт зазначає, що первинний контакт на відстані 0,7 м від дорожньої розмітки є технічно неспроможним. Водночас експерт також дійшов висновку, що по 1-му варіанту у дорожній обстановці, яка склалася на момент пригоди, ОСОБА_7 повинна була діяти у відповідності до вимог п. 13.1 ПДР, а велосипедист ОСОБА_9 для забезпечення безпеки дорожнього руху повинен був діяти у відповідності до вимог пунктів 6.3, 11.4 ПДР. По 2-му варіанту у дорожній обстановці, яка склалася, за обставин викладених в ухвалі суду на момент пригоди ОСОБА_7 повинна була діяти у відповідності до вимог п. 12.3 ПДР, а велосипедист ОСОБА_9 для забезпечення безпеки дорожнього руху, повинен був діяти у відповідності до вимог п. 10.1 ПДР. По 1-му варіанту у причинному зв`язку з виникненням даної пригоди з технічної точки зору знаходилося недотримання водієм ОСОБА_7 безпечної дистанції до велосипеда під керуванням ОСОБА_9 , який рухався в попутному напрямку. При цьому, вказуючи у поданій касаційній скарзі на розбіжність у висновках експертів від 1 жовтня 2018 року № 04-01/27/4/609 та від 15 листопада 2018 року № 861/1288/18-23 щодо куту між повздовжніми вісями автомобіля та велосипедау момент їх первинного контакту, який встановили експерти (15° та 8°±5° відповідно), захисник не зазначає яким чином незначна різниця у встановлених експертами кутах вплинула на правильність висновку апеляційного суду про винуватість ОСОБА_7 з огляду на встановлене порушення нею саме п. 13.1 ПДР (водій залежно від швидкості руху, дорожньої обстановки, особливостей вантажу, що перевозиться, і стану транспортного засобу повинен дотримувати безпечної дистанції та безпечного інтервалу). Крім того, відповідь на питання щодо розташування місця наїзду на велосипед у висновку експерта 15 листопада 2018 року № 861/1288/18-23, надана як приблизна, що, як зазначалося вище, також не залишилося поза увагою апеляційного суду. У дослідницькій частині висновку експерта від 28 лютого 2019 року № 4/984 наведений докладний опис того, чому експерт дійшов висновку, що вихідні дані щодо розташування автомобіля «Mercedes Benz» та велосипеда «Kinetic Storm» на проїзній частині у момент їх первинного контакту, зафіксованому на масштабно-графічній схемі № 2 до висновку повторної транспортно-трасологічної експертизи від 15 листопада 2018 року № 861/1288/18-23, мали суперечності технічного характеру і не могли бути використані при подальших дослідженнях як технічно необґрунтовані. Таким чином, доводи касаційної скарги в цій частині не можна вважати слушними. Щодо порушень під час проведення експертного дослідження, за результатами якого складено висновок експерта від 28 лютого 2019 року № 4/984 Не знайшли свого підтвердження також доводи захисника про те, що експерт при проведенні дослідження та складанні висновку № 4/984 вийшов за межі своєї компетенції, надаючи відповідь щодо розташування транспортних засобів відносно елементів проїзної частини. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкас від 28 листопада 2018 року на вирішення судової автотехнічної експертизи поставлено, зокрема, таке питання «Враховуючи дані протоколу огляду місця цієї ДТП та схеми до нього від 17 червня 2018 року, а також враховуючи дані висновку повторної судової транспортно-трасологічної експертизи від 15 листопада 2018 року № 861/1288/18-23, чи технічно спроможні показання водія автомобіля «Mercedes Benz» ОСОБА_7 щодо механізму розвитку обставин ДТП, а саме розташування місця наїзду на велосипедиста, вказане нею 18 жовтня 2018 року під час слідчого експерименту?» Проведення цієї експертизи доручено старшому судовому експерту сектору автотехнічних досліджень відділу автотехнічних досліджень та криміналістичного дослідження транспортних засобів Черкаського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ОСОБА_11 , який, зокрема, має кваліфікацію судового експерта з правом проведення інженерно-транспортної експертизи, присвоєним експертно-кваліфікаційною комісією Міністерства внутрішніх справ України за експертними спеціальностями 10.1 «Дослідження обставин і механізму дорожньо-транспортних пригод» та 10.4 «Транспортно-трасологічні дослідження». Так, відповідно до п. 1.1 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6 (далі - Інструкція) основними завданнями автотехнічної експертизи, зокрема, є: установлення механізму ДТП та її елементів (швидкості руху (за наявності слідів гальмування та за пошкодженнями), гальмового та зупинного шляхів, траєкторії руху, відстані, пройденої транспортним засобом за певні проміжки часу, та інших просторово-динамічних характеристик пригоди); установлення відповідності дій водія транспортного засобу у даній дорожній ситуації технічним вимогам ПДР, наявності у водія технічної можливості запобігти пригоді з моменту виникнення небезпеки, відповідності з технічної точки зору дій водія вимогам ПДР, а також встановлення причинно-наслідкового зв`язку між діями водія та ДТП. Приписами п. 1.3 Інструкції регламентовано, що у документі про призначення автотехнічної експертизи (залучення експерта) повинні бути зазначені дані про параметри і стан дорожньої обстановки, дорожнього покриття та обставини щодо дій учасників події, з яких має виходити експерт при проведенні досліджень (вихідні дані). При цьому, згідно з п. 1.6 цієї Інструкції орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), не має права вимагати від експерта, щоб той самостійно вибирав зі справи вихідні дані для проведення експертизи. Разом з тим вказані особи можуть поставити перед експертом питання про технічну спроможність (неспроможність) тих чи інших даних, які є у справі. Отже, надаючи відповідь на вищевказане питання, яке поставлене на вирішення експертизи, експерт ОСОБА_11 діяв у відповідності до наведених приписів Інструкції. Крім того, у своєму висновку цей експерт зазначив докладний опис проведених досліджень, отримані результати, їх експертну оцінку та обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання, у відповідності до приписів ст. 102 КПК України. Після проведення досліджень по першому та другому питаннях експерт вважав за необхідне надавати відповіді на питання 3, 4, 11 у двох варіантах: - Варіант

1. З урахуванням досліджень по питаннях № 1 та № 2 (висновок про технічну неспроможність показань ОСОБА_7 у частині розташування місця наїзду, надані нею 18 жовтня 2018 року під час проведення слідчого експерименту); - Варіант

2. З урахуванням обставин ДТП, які зазначені в ухвалі суду про призначення експертизи. Так, відповідаючи на запитання що з технічної точки зору знаходилося у причинному зв`язку з виникненням цієї ДТП (питання № 11), експерт навів два варіанти: - Варіант

1. У дорожній обстановці, яка склалася на момент пригоди, у причинному зв`язку з її виникненням з технічної точки зору знаходилося недотримання водієм автомобіля «Mercedes Benz» ОСОБА_7 безпечної дистанції до велосипеда «Kinetic Storm» під керуванням ОСОБА_9 , який рухався попереду цього автомобіля у попутному напрямку. - Варіант

2. Експертним шляхом на цьому етапі не є можливим надати об`єктивну відповідь на таке питання з причин, які зазначені у дослідницькій частині. При цьому, експерт не вирішував поставлені питання (№ 7 та № 10), а саме, чи мала водій автомобіля «Mercedes Benz» ОСОБА_7 технічну можливість уникнути наїзду на велосипедиста ОСОБА_9 у дорожніх обставинах, які склалися на час ДТП, відповідно до показань водія ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_18 , надані ними під час проведення слідчих експериментів 18 та 19 жовтня 2018 року відповідно за участю кожного з них, оскільки під час проведення експертного дослідження експерт дійшов висновку, що показання цих свідків, надані під час слідчих експериментів за їх участю, щодо визначення місця наїзду відносно елементів проїзної частини мають суперечності технічного характеру і не можуть використовуватися для подальших досліджень як технічно неспроможні. Таким чином, хоч і слушним є посилання захисника на те, що експерт не досліджував питання щодо технічної можливості уникнення водієм ОСОБА_7 наїзду на велосипедиста, проте у складеному висновку навів достатнє обґрунтування свого рішення. Разом з тим, визнаючи доводи захисника в цій частині необґрунтованими, Суд наголошує, що у кримінальному процесі діє засада змагальності (ст. 22 КПК України), що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими кримінальним процесуальним законом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має обґрунтувати не лише наявність такого порушення, але й переконати, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі і не було виправлено під час кримінального провадження. Для цього сторона, зокрема, має продемонструвати, що вона вжила відповідних заходів у межах можливостей, наданих кримінальним процесуальним законодавством, для виправлення ситуації, що склалася внаслідок стверджуваного порушення, і скористалася можливостями, наданими їй іншою стороною (див., наприклад постанову Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 травня 2023 року у справі № 758/5719/16-к). Варто зауважити, що приписи ч. 1 ст. 26 КПК України передбачає, що сторони є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Отже, сторона не може оскаржувати порушення її прав судом, який не призначив відповідну експертизу, якщо під час судового розгляду вона саме не використала можливості, надані їй процесуальним законом. З урахуванням наданих експертом відповідей на поставлені питання, зміст яких був достеменно відомий стороні захисту, за необхідності вона не була позбавлена можливості заявляти клопотання про призначення відповідних експертиз, проте, незважаючи на те, що кримінальне провадження розглядалося в судах різних інстанцій протягом кількох років, таким правом не скористалася. Щодо порушення принципу змагальності з огляду на те, що суд з власної ініціативи дослідив показання потерпілої ОСОБА_14 і свідка ОСОБА_19 , проте не дослідив показання свідка ОСОБА_13 та експертів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Як зазначалося вище, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, а сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України. Крім того, у ч. 3 ст. 26 цього Кодексу зазначено, що Суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Так, об`єднана палата Касаційного кримінального суду у постанові від 3 квітня 2023 року (справа № 537/984/20, провадження № 51-1747 кмо 22) зазначила, що суд, реалізуючи функцію правосуддя (вирішення справи), до жодної із сторін кримінального провадження не належить. Засада змагальності своєю метою має таку побудову кримінального провадження, за якої функція правосуддя (вирішення справи) відділена від функції сторін (обвинувачення і захисту), які конкурують у правовому полі між собою. Активність суду необхідна для з`ясування обставин кримінального правопорушення, а у кінцевому результаті - для ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення. Доводи апеляційної скарги з посиланням на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України, неповне дослідження доказів, ненадання цим судом належної оцінки наявним у матеріалах кримінального провадження доказам як кожному окремо, так і в їх сукупності, на підтвердження чи спростування винуватості особи у пред`явленому обвинуваченні, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, за своїм змістом є адресованим апеляційному суду зверненням про повторне дослідження обставин справи. Також об`єднана палата зазначила, що використання під час апеляційного перегляду тих процесуальних можливостей, засобів і шляхів, що були застосовані за ініціативою учасників кримінального провадження під час судового розгляду, зокрема і безпосереднє дослідження доказів, наданих сторонами для дослідження і оцінки судом, не суперечить приписам статей 22, 26 КПК України. За перевіркою доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має обов`язок усунути (у разі встановлення) допущені місцевим судом недоліки та суперечності, вжити заходів для дотримання процесуальних прав усіх учасників провадження і постановити законне та обґрунтоване судове рішення. Жодна норма кримінального процесуального закону, як установлений імперативний припис, не звільняє апеляційний суд від вказаного вище обов`язку. За результатами розгляду об`єднана палата Касаційного кримінального суду у вказаній постанові зробила висновок у відповідності до приписів ч. 4 ст. 442 КПК України, згідно з яким, під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника з вимогою щодо постановлення нового вироку, за наявності доводів про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та/або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, безвідносно до того чи заявлено клопотання про повторне дослідження доказів. Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження, що наразі розглядається, прокурор у поданій апеляційній скарзі посилався на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскаржуючи виправдувальний вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 19 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , просив його скасувати та ухвалити новий, яким визнати її винуватою у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і призначити відповідне покарання. З урахуванням викладеного, безпідставними є доводи касаційної скарги захисника в частині того, що апеляційний суд допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки з власної ініціативи повторно дослідив показання потерпілої ОСОБА_14 і свідка ОСОБА_19 . Не знайшли свого підтвердження також доводи захисника про порушення апеляційним судом приписів ст. 22 КПК України з огляду на те, що цей суд не дослідив показання свідка ОСОБА_13 та експертів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Так, за приписами ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. При цьому показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Згідно з ч. 1 ст. 356 КПК України передбачено право, а не обов`язок суду викликати експерта для роз`яснення висновку. Тобто, відповідно до зазначеної норми, суд може викликати експерта до суду для допиту з приводу роз`яснень (уточнення та доповнення) висновку. Допит експерта спрямований на роз`яснення термінології, окремих формулювань, з`ясування методу дослідження, уточнення компетенції експерта, пояснення розбіжностей між обсягом поставлених питань і висновками експерта, на з`ясування суперечностей між висновком та іншими доказами або між декількома висновками, які проводились щодо одного й того ж предмету чи питання дослідження. Дослідивши за клопотанням прокурора висновки експертів від 13 серпня 2018 року № 4/533, від 1 жовтня 2018 року № 04-01/27/4/609, від 15 листопада 2018 року № 861/1288/18-23, від 28 лютого 2019 року № 4/984 та не встановивши вищенаведених підстав для допиту експертів, апеляційний суд дав їм самостійну юридичну оцінку. Слід наголосити, що ОСОБА_13 була залучена у порядку приписів ст. 71 КПК України як спеціаліст до проведення 17 червня 2018 року огляду місця події, за результатами якого складено відповідний протокол, якому апеляційний суд, як зазначалося вище, також надав юридичну оцінку. Водночас колегія суддів ураховує, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які клопотання, зокрема, сторони захисту про необхідність допиту вказаних експертів та свідка. Отже, та обставина, що апеляційний суд не допитав експертів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , на думку Суду, не призвела до порушення прав сторони захисту та не вплинула на справедливість судового розгляду в цілому і відповідно не могла перешкодити ухваленню законного, обґрунтованого судового рішення. Підсумок Ураховуючи наведене, вирок апеляційного суду є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, він у повній мірі відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України, тому касаційні доводи сторони захисту в цій частині теж неприйнятні. Інші ж доводи касаційної скарги не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, а тому підстав для її задоволення немає. Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд ухвалив: Вирок Черкаського апеляційного суду від 22 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення. Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3