Окрема думка КАС ВС № 260/6729/21

ОКРЕМА ДУМКА 25 травня 2023 року м. Київ справа №260/6729/21 адміністративне провадження №К/990/5579/23 судді Верховного Суду Мартинюк Н.М. на постанову Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 25 травня 2023 року у справі №260/6729/21 за позовом ОСОБА_1 до Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, визнання протиправною бездіяльності, стягнення вихідної допомоги при звільненні, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалив у справі постанову від 25 травня 2023 року, якою: касаційну скаргу ОСОБА_1 залишив без задоволення; рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2022 року у справі № 260/6729/21 залишив без змін. Вважаю, що за обставин, установлених судами попередніх інстанцій, рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2022 року у цій справі належало скасувати й ухвалити нове рішення, яким частково задовольнити позов ОСОБА_1 з огляду на наступне. Варто відзначити, що одним із ключових питань у цій справі була правомірність ухвалення П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №271 від 13 вересня 2021 року. Згідно фактичних обставин цієї справи 5 листопада 2020 року ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап атестації), за результатами якого набрала 86 балів, у зв`язку із чим Друга кадрова комісія включила її до списків осіб, які не склали указаний іспит. Проте, 6 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки. А також, у заяві від 10 листопада 2020 року в доповнення до попередньої заяви позивачка зазначила на незадовільний стан здоров`я під час складання іспиту. З огляду на це, Друга кадрова комісія під час засідання 19 листопада 2020 року згідно з протоколом №14 розглянула низку заяв прокурорів, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, про можливість повторного складання зазначеного іспиту, зокрема і заяву позивачки, та вирішила визнати недійсними результати їх іспиту і виключити зі списку осіб, які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності і навички набрали менше 93 бали, та проходження таким особам вказаного анонімного тестування призначити на іншу дату. Тож, Друга кадрова комісія із вказаного питання вирішила визнати недійсними результати іспиту 5 листопада 2020 року та виключити прокурорів, в тому числі ОСОБА_1 , із списку осіб, які 5 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки і призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурорів. До такого висновку дійшла Друга кадрова комісія покликаючись на пункт 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 (далі - «Порядок №221»). Відповідно до цього пункту повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. Тож, здійснивши покликання на зазначений пункт Порядку №221, у поєднанні з наведеними обставинами заяви позивачки, Друга кадрова комісія підтвердила наявність обставин, які вплинули на результат складання позивачкою іспиту і в силу пункту 7 розділу І Порядку №221 встановила підстави для повторного проходження ОСОБА_1 відповідного етапу атестації. Проте, у подальшому наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10 вересня 2020 року про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та згідно з актом приймання-передачі від 18 січня 2021 року матеріали атестації передані до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора. Наказом Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Варто звернути увагу, що наказ Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року, яким було створено П`ятнадцяту кадрову комісію не містить застереження про те, що вона є правонаступником Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій, а тому вважається новоствореним органом. Більше того, варто наголосити, що П`ятнадцята кадрова комісія за таких умов є комісією такого ж рівня як і, зокрема, Друга кадрова комісія, а тому вона не була повноважною скасовувати рішення останньої або не враховувати його при проведенні процесу атестації прокурорів. Між тим, попри наявність протокольного рішення Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року №14, П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила оскаржуване у цій справі рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №271 від 13 вересня 2021 року, зокрема, стосовно ОСОБА_1 . Варто наголосити, що на момент ухвалення рішення П`ятнадцятою кадровою комісією попереднє рішення Другої кадрової комісії, яке є протилежне за своїм змістом, було чинним і ніким не було оскаржене чи тим більше скасоване. Ба більше, ухвалюючи рішення від 19 листопада 2020 року Друга кадрова комісія була повноважною, а ухвалені нею рішення вважаються законними, допоки не буде встановлено зворотне. З огляду на це, вважаю, що П`ятнадцята кадрова комісія протиправно не визначила позивачці нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, на основі чинного рішення Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року, яке оформлене протоколом №14. Варто також наголосити, що пункт 8 Порядку №221 визначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. З огляду на зміст цієї норми висновується, що ухвалювати, зокрема, рішення про неуспішне проходження прокурором атестації мала повноваження лише відповідна кадрова комісія, тобто та, яка безпосередньо приймала іспит прокурора. У контексті порушеного питання також заслуговує на увагу правова позиція Великої Палати Верховного Суду, згідної з якою елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, має характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля (постанови від 28 лютого 2018 року у справі №800/284/17; від 22 травня 2018 року у справі №800/474/16; від 3 липня 2019 року у справі №127/2209/18 та інші). Визначальним елементом принципу правової визначеності є однозначність і передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів (постанова Верховного Суду від 14 березня 2018 року у справі № 917/1503/17). До того ж, у справі «Рисовський проти України» Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. Тож, ухвалюючи оскаржуване рішення у цій справі, П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення, яке суперечить попередньому рішенню Другої кадрової комісією (яке не було змінене чи скасоване і залишається чинним), а тому не дотрималась указаних принципів. До того ж, вважаю за належне зауважити і таке. У межах цієї справи суд надавав оцінку правомірності рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №271 від 13 вересня 2021 року, а також наказу про звільнення позивачки на основі цього рішення кадрової комісії. Між тим, залишаючи судові рішення судів попередніх інстанцій без змін, Верховний Суд фактично надав оцінку рішенню Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року, яке оформлене протоколом №14, попри те, що воно не було предметом цього позову. Указане рішення Другої кадрової комісії не було оскаржене в межах цієї (або будь-якої іншої) справи, тому я не погоджуюсь з тим, що у цьому випадку (у межах цієї судової справи) суд мав виходити за межі позовних вимог, адже в силу частини другої статті 9 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Отже, підсумовуючи наведене, вважаю, що суди попередніх інстанцій не правильно вирішили цей спір й ухвалили у справі незаконні й необґрунтовані рішення. Тож, вважаю, що Верховний Суд, на основі фактичних обставин цієї справи, мав касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2022 року у цій справі - скасувати, й ухвалити нове рішення, яким частково задовольнити позов ОСОБА_1 . Між тим, на моє переконання, суди попередніх інтонацій правильно відмовили у задоволенні позову в частині виплати на користь ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні. ………………………. Н.М. Мартинюк, Суддя Верховного Суду