Постанова 4852 № 160/18391/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 25 травня 2023 року м. Дніпросправа № 160/18391/22 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач), суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В., розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.01.2023 року (суддя Турова О.М., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 20.01.2023 року) у адміністративній справі №160/18391/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, суд в с т а н о в и в: У листопаді 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі по тексту позивач) звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі по тексту відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018023-с від 03.11.2022 року. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.01.2023 року позовні вимоги задоволено. З рішенням суду першої інстанції не погодився Західний офіс Держаудитслужби та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтував тим, що суд невірно застосував норми матеріального та процесуального права; суд при прийнятті рішення не взяв до уваги відсутність у межах чинного законодавства конкретного механізму усунення порушення. Апелянт зазначав, що відповідно до ст.8 Закону «Про публічні закупівлі» у висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю та згідно п.2 ст.8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю» до основних функцій органу державного фінансового контролю належить не тільки розробка пропозицій щодо усунення виявлених недоліків і порушень, але й запобігання їх у подальшому, тобто встановлення та надання замовнику зобов`язання про дотримання законодавства про публічні закупівлі, у тому числі, якщо шляхи (способи) усунення таких порушень на законодавчому рівні не встановлені. Апелянт зазначав, що він має право проводити моніторинг процедури закупівель за дорученням Держадитслужи і в іншій області. Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2021-12-09-018023-с по предмету «Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 24800 штуки»), очікуваною вартістю 1095524,80 грн. Дана закупівля у відповідності із вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи - https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2021-12-09-018023-с. Переможцем торгів визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5». 10.01.2022 року між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради та ТОВ «Контракт Продрезерв 5» укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти №123у, а в подальшому між ними було укладено додаткові угоди від 13.05.2022 року №1, від 11.08.2022 року №2 та від 13.09.2022 року №3. На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 21.10.2022 року №68-з та на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 року №003100-18/6851- 2022, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області у період з 21.10.2022 року по 03.11.2022 року проведено моніторинг процедури закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради по предмету «Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 24800 штуки»), очікуваною вартістю 1095524,80 грн., за результатами якого складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018023-c від 03.11.2022 року, згідно якого встановлено порушення п.18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: замовником не зазначено вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов`язало здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень вимог п.18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Вирішуючи спір по суті, суд керувався Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року; Законом України «Про публічні закупівлі»; суд прийшов до висновку про те, що Управління уповноважене проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць за відповідним дорученням Держаудитслужби, яке в даному випадку було наявне. Суд, посилаючись на судову практику Верховного Суду, зазначив, що у висновку, крім зазначення необхідності усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити особа та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, оскільки можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Матеріалами справи встановлено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2021-12-09-018023-с «Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 24800 штуки»), очікуваною вартістю 1095524,80 грн. Встановлено, що переможцем торгів визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5», з яким 10.01.2022 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради було укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти №123у зі строком дії з 10.01.2022 року по 08.06.2022 року; у подальшому були укладені додаткові угоди від 13.05.2022 року №1 (щодо продовження строку дії договору до 06.09.2022 року), від 11.08.2022 року №2 (щодо продовження строку договору до 26.12.2022 року) та від 13.09.2022 №3 (щодо зменшення обсягу закупівлі та суми договору). Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 21.10.2022 року №68-з та на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 року №003100-18/6851- 2022, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» у період з 21.10.2022 року по 03.11.2022 року проведено моніторинг процедури закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради «Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 24800 штуки»), за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018023-c, згідно якого встановлено порушення п.18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: замовником в тендерній документації не зазначено вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов`язало здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень вимог п.18 ч.2 ст.22 Закону «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Як вбачається з оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-018023-с, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 25.12.2021 року. Листом від 13.12.2021 року №792 ТОВ «Контракт Продрезерв 5», який було подано до тендерних пропозицій, підтвердило, що не планує залучати субпідрядників/співвиконавців до надання послуг з організації харчування. Встановлено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (замовник) та ТОВ «Контракт Продрезерв 5» (виконавець) 10.01.2022 року було укладено договір №123у про закупівлю послуг за публічні кошти з найменуванням послуг: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, з якого не вбачається, що у виконавця є право залучення для виконання умов договору субпідрядників. У подальшому були укладені додаткові угоди від 13.05.2022 року №1 (щодо продовження строку дії договору до 06.09.2022 року), від 11.08.2022 року №2 (щодо продовження строку договору до 26.12.2022 року) та від 13.09.2022 №3 (щодо зменшення обсягу закупівлі та суми договору), в яких не було передбачено залучення субпідрядників. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. Встановлено, що Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Відповідно до п.18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Як вбачається з тендерної документації, замовником дійсно не було передбачено про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Матеріалами справи встановлено, що переможець ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надав у складі тендерної пропозиції інформацію про те, що не планує залучати субпідрядників/співвиконавців до надання послуг з організації харчування. При укладенні Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради з ТОВ «Контракт Продрезерв 5» договору №123у від 10.01.2022 року про закупівлю послуг за публічні кошти не передбачено залучення для виконання умов договору субпідрядників. Суд апеляційної інстанції зазначає, що, встановивши порушення п.18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов`язало здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень. Відповідно до ч.4 ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Як вбачається з матеріалів справи Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області здійснювало моніторинг закупівлі UA-2021-12-09-018023-с за дорученням Держаудитслужби України від 05.09.2022 року №003100-18/6851- 2022. Суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, яка реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Основними завданнями Держаудитслужби є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю, які вона здійснює безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. Відповідно до Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23, Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 року №115, Управління забезпечує виконання наказів Держаудитслужби та Офісу, а також доручень керівництва Держаудитслужби та Офісу; забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель. Аналізуючи вище зазначене законодавство, суд апеляційної інстанції зазначає, що у даному випадку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області здійснювало моніторинг закупівлі UA-2021-12-09-018023-с не з власної ініціативи, а за дорученням Держаудитслужби України, повноваження якої розповсюджуються на всю територію України, у зв`язку з чим моніторинг, проведений Управлінням за дорученням Держаудитслужби України, є таким, що проведений у межах повноважень. Вирішуючи спір по суті, суд апеляційної інстанції зазначає, що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018023-c встановлено порушення п.18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: замовником в тендерній документації не зазначено вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов`язало здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень вимог п.18 ч.2 ст.22 Закону «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Отже, під час моніторингу встановлено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради допущено порушення п.18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», хоча це порушення не призвело до негативних наслідків. Суд апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст.242 КАС України керується судовою практикою, викладеною у постанові Верховного Суду від 30.03.2023 року у справі №420/11945/21, згідно якої зобов`язання органом фінансового контролю здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень, є такими, що прийняті в межах своїх повноважень. Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що висновок є законним та не підлягає скасуванню. Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Керуючись статтями 315, 316, 321, 322 КАС України, суд п о с т а н о в и в: Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби задовольнити. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.01.2023 року у адміністративній справі №160/18391/22 скасувати. Прийняти нове рішення. У задоволенні позовних вимог Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовити. Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення у порядку статей 328, 329 КАС України. Головуючий - суддя О.М. Лукманова суддя Л.А. Божко суддя Ю. В. Дурасова