Постанова П'ятий апеляційний адміністративний суд № 420/21861/21

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 04 травня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/21861/21 Головуючий в І інстанції: Андрухів В.В. Дата та місце ухвалення рішення: 18.08.2022 р. м. Одеса П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів: судді-доповідача Шеметенко Л.П. судді Домусчі С.Д. судді Турецької І.О. за участю секретаря Закуріної К.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, - В С Т А Н О В И В: У листопаді 2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, в якому просить: визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 51031500030591 від 08.10.2021 року про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 . Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 08 жовтня 2021 року № 51031500030591 про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 . Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, неправильному застосуванні норм матеріального права. Представником позивача поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін. Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. Судом першої інстанції встановлено, що 25.09.2010 року громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ) та громадянка України ОСОБА_4 зареєстрували шлюб, що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_2 від 25.09.2010 року. Ісаєв Наміг та ОСОБА_5 мають двох дітей: ОСОБА_6 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України) та ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України), що підтверджується копіями свідоцтв про народження серії НОМЕР_3 та серії НОМЕР_4 . 20 листопада 2019 року громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , звернувся до Головного управління ДМС України в Одеській області із заявою про видачу посвідки на тимчасове проживання в Україні відповідно до ч. 15 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». 05.12.2019 року Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області згідно п. 15 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» позивача було документовано посвідкою на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_5 строком дії до 04.12.2020 року. 17.11.2020 року позивач звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про обмін посвідки на тимчасове проживання в Україні. 26.11.2020 року ГУ ДМС України в Одеській області було здійснено обмін посвідки на тимчасове проживання в Україні на посвідку № НОМЕР_1 строком дії до 25.11.2021 року. 16.07.2021 року до ГУ ДМС України в Одеській області від Управління міграційної поліції ГУ НП в Одеській області надійшло подання за вих. № 15/811 від 28.05.2021 року про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_8 . Як зазначено у поданні, 24.05.2021 року о 22:07 год. автопатруль «Океан - 0351» у складі поліцейського полку УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_9 (ОДП № 016204, жетон № 0017494), знаходився у форменому одязі під час виконання службових обов`язків з табельною вогнепальною зброєю, поліцейського полку УПП в Одеській області ДПП рядового поліції ОСОБА_10 (ОДП № 015048, жетон № 0173400), знаходився у форменому одязі, під час виконання службових обов`язків, з табельною вогнепальною зброєю, за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено а/м «BMW 316і», д.н.з. НОМЕР_6 , водій якого порушував правила дорожнього руху, а саме: здійснив зупинку та стоянку в зоні дії дорожнього знаку 3.34 «зупинка заборонена», під час спілкування з водієм останній почав агресивно себе поводити по відношенню до співробітників поліції, погрожував фізичною розправою (словесно), нецензурно лаявся та на вимогу поліцейських припинити протиправні дії не реагував. У поданні зазначено, що 25.05.2021 року громадянину ОСОБА_11 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 345 КК України, по кримінальному провадженню № 12021163510000335 від 24.05.2021 року, складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 173 КУпАП (дрібне хуліганство). Крім того, в поданні вказано про те, що ОСОБА_12 за час знаходження на території України скоїв низку адміністративних правопорушень, а саме: Управління патрульної поліції в Одеській області від 10.08.2020 року ст. 122 ч. 3 - перевищ. водіями т/з встан. обм. швидк. руху, п. 15.9 «г» ПДР - порушення заборони зупинки на пішохідних переходах, штраф 510 грн.; Управління патрульної поліції в Одеській області № ЕАМ 3299896 від 17.10.2020 року ст. 122 ч. 1 - перевищення водіями т/з встановлених обмежень шв. руху та порушення інших ПДР, п. 8.4 «в» ПДР - порушення вимог заборонних знаків, штраф 255 грн. З посиланням на пп. 4 п. 63 Порядку № 322, Управління міграційної поліції ГУ НП в Одеській області просило прийняти рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання позивачу, оскільки дії ОСОБА_1 загрожують національній безпеці України, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні. На підставі вказаного подання Управління міграційної поліції ГУ НП в Одеській області, ГУ ДМС України в Одеській області 08.10.2021 року прийнято рішення № 51031500030591, яким скасовано посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 , видану громадянину ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на підставі підпункту 4 пункту 63 Порядку №

322. Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, з огляду на викладене. Згідно ч. 14 ст. 4, ч. 14 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» № 3773-VI від 22.09.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію. Підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства було укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України «Про міжнародне приватне право». Згідно п.п. 63, 64 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 322 (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок № 322), посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі коли дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні. Рішення про скасування посвідки приймається керівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС чи його заступником протягом п`яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для її скасування. Статтею 1 Закону України «Про національну безпеку України» від 21.06.2018 року № 2469-VIII (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) визначено: - громадська безпека і порядок - захищеність життєво важливих для суспільства та особи інтересів, прав і свобод людини і громадянина, забезпечення яких є пріоритетним завданням діяльності сил безпеки, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та громадськості, які здійснюють узгоджені заходи щодо реалізації і захисту національних інтересів від впливу загроз; - загрози національній безпеці України - явища, тенденції і чинники, що унеможливлюють чи ускладнюють або можуть унеможливити чи ускладнити реалізацію національних інтересів та збереження національних цінностей України; - національна безпека України - захищеність державного суверенітету, територіальної цілісності, демократичного конституційного ладу та інших національних інтересів України від реальних та потенційних загроз; - національні інтереси України - життєво важливі інтереси людини, суспільства і держави, реалізація яких забезпечує державний суверенітет України, її прогресивний демократичний розвиток, а також безпечні умови життєдіяльності і добробут її громадян. Як вбачається з рішення про скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні, відповідачем, на підставі пп. 4 п. 63 Порядку № 322, було скасовано позивачу посвідку на тимчасове проживання, яку, в свою чергу, позивач отримав, як такий, що прибув з метою возз`єднання сім`ї з громадянкою України. Тобто, підставою для скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання є вчинення позивачем дій, що загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні. Колегія суддів зазначає, рішення органу Державної міграційної служби про скасування посвідки із посиланням на те, що дії іноземця загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, повинно бути обґрунтованим та містити посилання на всі обставини, що слугували підставою для прийняття такого рішення. Проте, рішення про скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні не містить будь-яких обставин, фактів, які були встановлені відповідачем та є підставою для кваліфікації дій позивача, як таких, що загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні. В ході розгляду справи відповідач послався на те, що підставою для прийняття рішення про скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні є подання від 28.05.2021 року № 15/811 Управління міграційної поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області. Таким чином, єдиною підставою для скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання на підставі пп. 4 п. 63 Порядку № 322, як особі чиї дії загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, є інформація, викладена в поданні Управління міграційної поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області від 28.05.2021 року № 15/811. Інших будь-яких даних, які були встановлені відповідачем та стали підставою для скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні, рішення відповідача не містить та відповідачем, як у відзиві на позовну заяву, так і в поданій апеляційній скарзі не зазначається. В свою чергу, досліджуючи подання від 28.05.2021 року № 15/811 Управління міграційної поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, колегія суддів зазначає, що у ньому вказано про те, що 24.05.2021 року о 22:07 год. автопатруль «Океан - 0351» у складі поліцейського полку УПП в Одеській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_9 (ОДП № 016204, жетон № 0017494), знаходився у форменому одязі під час виконання службових обов`язків з табельною вогнепальною зброєю, поліцейського полку УПП в Одеській області ДПП рядового поліції ОСОБА_10 (ОДП № 015048, жетон № 0173400), знаходився у форменому одязі, під час виконання службових обов`язків, з табельною вогнепальною зброєю, за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено а/м «BMW 316і», д.н.з. НОМЕР_6 , водій якого порушував правила дорожнього руху, а саме: здійснив зупинку та стоянку в зоні дії дорожнього знаку 3.34 «зупинка заборонена», під час спілкування з водієм останній почав агресивно себе поводити по відношенню до співробітників поліції, погрожував фізичною розправою (словесно), нецензурно лаявся та на вимогу поліцейських припинити протиправні дії не реагував. У поданні зазначено, що 25.05.2021 року громадянину ОСОБА_11 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 345 КК України, по кримінальному провадженню № 12021163510000335 від 24.05.2021 року, складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 173 КУпАП (дрібне хуліганство). Крім того, в поданні вказано про те, що ОСОБА_12 за час знаходження на території України скоїв низку адміністративних правопорушень, а саме: Управління патрульної поліції в Одеській області від 10.08.2020 року ст. 122 ч. 3 - перевищ. водіями т/з встан. обм. швидк. руху, п. 15.9 «г» ПДР - порушення заборони зупинки на пішохідних переходах, штраф 510 грн.; Управління патрульної поліції в Одеській області № ЕАМ 3299896 від 17.10.2020 року ст. 122 ч. 1 - перевищення водіями т/з встановлених обмежень шв. руху та порушення інших ПДР, п. 8.4 «в» ПДР - порушення вимог заборонних знаків, штраф 255 грн. Згідно ч. 6 ст. 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою. Також, стаття 62 Конституції України закріплює принцип презумпції невинуватості, відповідно до якого особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. В ході розгляду справи відповідачем не надано доказів існування вироку суду, яким позивача засуджено за вчинення злочину та де були б встановлені обставини, що мали б для суду преюдиційне значення, а також постанови суду у справі про адміністративне правопорушення щодо подій, які відбулись 24.05.2021 року, та фактично стали підставою для скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання. В свою чергу, судом апеляційної в ході апеляційного розгляду справи витребувано: 1) від Управління патрульної поліції в Одеській області: - інформацію щодо притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина Азербайджану, до адміністративної відповідальності; - копії матеріалів справи про адміністративне правопорушення за ст. 173 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина Азербайджану; - інформацію та відповідні підтверджуючі докази, чи передані матеріали справи про адміністративне правопорушення за ст. 173 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина Азербайджану, для розгляду до суду, у разі, якщо такі матеріали перебувають на розгляді суду, вказати, найменування суду, номер судової справи та результати розгляду справи; 2) від Управління міграційної поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області: - інформацію, чи передані матеріали кримінального провадження № 12021163510000335 від 24.05.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина Азербайджану, у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 345 КК України, для розгляду до суду, у якій судовій справі розглядаються вказані матеріали, чи є результати розгляду (вказати номер судової справи та надати відповідні докази, у разі наявності); 3) від Приморського районного суду м. Одеси: - інформацію, чи перебувають на розгляді Приморського районного суду м. Одеси матеріали справи про адміністративне правопорушення за ст. 173 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина Азербайджану (протокол серії ОД № 1599 від 24.05.2021 року); - копію протоколу серії ОД № 1599 від 24.05.2021 року про адміністративне правопорушення за ст. 173 КУпАП, який складений відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина Азербайджану; - копію судового рішення, прийнятого за результатами розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення за ст. 173 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина Азербайджану (протокол серії ОД № 1599 від 24.05.2021 року); - інформацію, чи у судовій справі № 522/10318/21 виступає обвинувачуваним ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянин Азербайджану, у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 345 КК України, які результати розгляду вказаної справи. - інформацію, чи ухвалено судове рішення за результатами розгляду справи № 522/10318/21 за обвинувачуваним актом стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина Азербайджану (у разі, якщо ухвалено рішення, надати його копію). З отриманої інформації на ухвали про витребування, колегією суддів встановлено, що 24.05.2021 року відносно позивача у справі складено протокол про адміністративне правопорушення ОД № 1599 від 24.05.2021 року за ст. 173 КУпАП (дрібне хуліганство), що виразилось у тому, що позивач в АДРЕСА_2 в громадському місці вчинив лайку нецензурною лексикою, на неодноразові зауваження поліції не реагував, чим ображав людську гідність і громадську мораль. Водночас, постановою Приморського районного суду м. Одеси від 08 вересня 2021 року у справі № 522/9927/21 провадження по справі про адміністративне правопорушення закрито на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , складу правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП. Також, Приморським районним судом повідомлено, що на розгляді суду перебуває справа № 522/10318/21 за обвинувачуваним актом стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за ч. 1 ст. 345 КК України, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12021163510000335, розгляд справи триває. Тобто, на час прийняття оскаржуваного рішення відповідач не мав належних та допустимих доказів вини позивача у вчинені злочину, адміністративного правопорушення зазначених в поданні Управління міграційної поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, інформацію якого стала підставою для скасування посвідки на тимчасове проживання. Судом у даній справі встановлено, що розгляд справи № 522/10318/21 за обвинувачуваним актом стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за ч. 1 ст. 345 КК України, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12021163510000335, триває, а постановою Приморського районного суду м. Одеси від 08 вересня 2021 року у справі № 522/9927/21 провадження по справі про адміністративне правопорушення закрито на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , складу правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП. Таким чином, враховуючи, що на час прийняття оскаржуваного рішення та на час розгляду справи судом, вироку у кримінальному провадженні № 12021163510000335 щодо вчинення позивачем 24.05.2021 року злочину (погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу), про що зазначено у поданні Управління міграційної поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, інформацію якого стала підставою для скасування посвідки на тимчасове проживання, а також постановою Приморського районного суду м. Одеси від 08 вересня 2021 року у справі № 522/9927/21 провадження по справі про адміністративне правопорушення закрито на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , складу правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, будь-яких даних, які були встановлені відповідачем та стали підставою для скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні, рішення про скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні не містить, та відповідачем, як у відзиві на позовну заяву, так і в поданій апеляційній скарзі не зазначається, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання, яке прийнято відповідачем згідно пп. 4 п. 63 Порядку №

322. Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірне рішення відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, а тому, підлягає визнанню протиправним та скасуванню із задоволенням вимог позивача. Доводи апеляційної скарги спростовуються наведеними висновками суду апеляційної інстанції та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи. Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін. Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду. Судове рішення складено у повному обсязі 08.05.2023 р. Суддя доповідач: Л.П. Шеметенко Суддя: С.Д. Домусчі Суддя: І.О. Турецька