Постанова 4807 № 334/2885/22

Дата документу 08.05.2023 Справа № 334/2885/22 ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Єдиний унікальний № 334/2885/22 Головуючий у 1 інстанції: Філіпова І.М. Провадження № 22-ц/807/842/23 Суддя-доповідач: Маловічко С.В. П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 08 травня 2023 року м. Запоріжжя Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Головуючого: Маловічко С.В. суддів: Гончар М.С. Подліянової Г.С. розглянувши у порядку спрощеного письмового провадження без виклику учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 26 січня 2023 року у справі за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, В С Т А Н О В И В: У липні 2022 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» звернулось до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (не облікованого) об`єму природного газу. В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що 17.02.2020р. представниками АТ «Запоріжгаз» на об`єкті споживання відповідача, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , під час огляду вузла обліку газу виявлено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме, охоронна пломба R12022229, встановлена в місці приєднання ЗВТ Gallus G-4 зав. № НОМЕР_1 , не відповідає встановленому зразку (пошкоджена), позаштатний режим роботи ЗВТ. За цим фактом був складений Акт про порушення № 0600195071 від 17.02.2020р., в якому споживач від підпису відмовився, що підтверджується відеозаписом. На виконання п.п. 1, 2 глави 10 розділу 10 Кодексу ГРМ охоронна пломба була демонтована для проведення експертизи, що відображено в протоколі № 0600195071 від 17.02.2020р. В подальшому, 27.02.2020р. було проведено експертизу вказаної пломби, про що складено Акт № 0201, за результатами якої було виявлено пошкодження цілісності охоронної пломби R12022229: серцевина пломби (помаранчевого кольору) не фіксується в корпусі пломби (зеленого кольору), що позбавляє пломбу своїх захисних властивостей. Рішенням комісії АТ «Запоріжгаз» з розгляду актів про порушення вказаний Акт про порушення був задоволений, на підставі чого відповідно до приписів Розділу ХІ Кодексу ГРМ був складений акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу на суму 70 368,97 грн. Відповідач заборгованість в добровільному порядку не погасив, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду за захистом своїх прав. Рішенням Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 26 січня 2023 року позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" вартість донарахованого (необлікованого) об`єму природного газу у сумі 70 368,97 грн. та судові витрати в сумі 2481 грн. Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати. Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України у суді апеляційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням ст. 369 цього Кодексу. Згідно із ст. 7 п. 13 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться. Зі змісту статті 274 ч. 1 п.1 ЦПК України що у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються малозначні справи. Для цілей цього Кодексу малозначними справами визнаються справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (пункт 1 частини шостої статті 19 ЦПК України). Прожитковий мінімум для працездатних осіб вираховується станом на 01 січня календарного року, в якому подається скарга (частина дев`ята статті 19 ЦПК України). Відповідно до пункту 1 частини першої статті 176 ЦПК України у позовах про стягнення грошових коштів ціна позову визначається сумою, яка стягується, чи оспорюваною сумою за виконавчим чи іншим документом, за яким стягнення провадиться у безспірному (безакцептному) порядку. Встановлено, що ціна позову у цій справі складає 70 368,97 грн., що становить суму, яка станом на 01 січня 2023 року не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (2 684, 00 грн. * 100 = 268 400, 00 грн.). Таким чином, даний спір за визначеними статтею 274 ЦПК України критеріями відноситься до категорії малозначних. Тому апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до приписів ч. 13 ст. 7 ЦПК України, судове засідання не проводиться. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також позовних вимог та підстав позову, що були предметом розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного. Встановлено, що ОСОБА_1 є споживачем природного газу, оскільки він приєднаний до мережі розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам з відкриттям особового рахунку N НОМЕР_2 . Споживачу за адресою місця реєстрації: АДРЕСА_1 надаються послуги газопостачання, які обліковуються встановленим лічильником газу Gallus G-4 зав. № 02114293. Згідно з актом від 04.02.2014р. вказаний лічильник був встановлений за адресою місця мешкання відповідача, опломбований пломбою Люмисил: № R12022229: та переданий на його збереження, про що ОСОБА_1 поставив власноручний підпис у Акті ( а.с. 9). 17.02.2020р. працівниками AT «Запоріжгаз» на об`єкті споживання відповідача, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, охоронна пломба № R12022229,встановлена в місці приєднання ЗВТ Gallus G-4 зав. № 02114293,не відповідає встановленому зразку (пошкоджена). Позаштатний режим роботи ЗВТ ( а.с. 10). Навпроти графи акту «З актом про порушення ознайомлений споживач ОСОБА_2 » вписано «відмова». У вказаному акті також зазначено, що порушення усунено частково шляхом демонтажу охоронної пломби R12022229 на експертизу, пломба упакована в пакет, який опломбований пломбою С53093350. ЗВТ опломбовано пломбою С53093349. Вказаний акт не містить підпису ОСОБА_1 . Також 17.02.2020р. було складено протокол № 0600195071 направлення охоронної пломби на експертизу, згідно з яким охоронну пломбу R12022229 упаковано в пакет, який опломбовано пломбою С56093350. Вказаний акт не містить підпису ОСОБА_1 , у відповідній графі вписано «відмова» ( а.с. 12). 20.02.2020р. ОСОБА_1 позивачем було направлено лист з запрошенням на засідання комісії 20.03.2020р., а також акт про порушення від 17.02.2020р., протокол № 060019507 від 17.02.2020р., акт № 0600195071 від 17.02.2020р. Згідно копії Акту № 0201 експертизи від 27.02.2020р., комісією, затвердженою наказом Оператора ГРМ - АТ «Запоріжгаз» № 01 На-73-0818 від 03.08.2018, було проведено експертизу пломби, за результатами огляду якої встановлено, що цілісність та місцезнаходження пломб - порушено. Висновок комісії: пошкодження цілісності охоронної пломби R12022229, серцевина пломби (помаранчевого кольору) не фіксується у корпусі пломби (зеленого кольору), що позбавляє пломбу своїх захисних властивостей. Вказаний акт складено за участі ОСОБА_1 , та до акту додані його письмові зауваження, відповідно до яких акт про порушення № 0600195071 був складений без його присутності, оскільки контролер зайшов за допомогою впливу на неповнолітню дитину, яка перебувала за адресою: АДРЕСА_1 ; Акт про порушення він не бачив, тому відповідно не міг його підписати чи відмовитися від підпису, з вказаним документами його не ознайомлювали, а тому він був позбавлений можливості внести свої зауваження та заперечення щодо вказаних документів; про існування акту про порушення йому стало відомо після отримання поштової кореспонденції 26.01.2020р.; у його присутності пломбу не було запаковано, тому існує можливість, що пломба була пошкоджена під час пакування, відтак ініціювання експретизи не було правомірним ( а.с. 17-18). 19.03.2020р. ОСОБА_1 позивачем було направлено лист із запрошенням на засідання комісії 05.06.2020р. Відповідно до копії протоколу № 709 засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Запоріжгаз», яка визначає їх правомірність та приймає щодо них відповідне рішення, від 05.06.2020р., комісією було розглянуто акт про порушення № 0600195071 від 17.02.2020р. та прийнято рішення про задоволення Акту про порушення № 000195071 частково, а саме, в частині несанкціонованого втручання в роботі ЗВТ ( а.с. 20-21). На підставі акту про порушення та з урахуванням його часткового задоволення ко-місією, позивачем було здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості ( а.с. 22-25). Згідно копії розрахунку сума необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості, за виявлене порушення у вигляді несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу за адресою: АДРЕСА_1 , складає 70 368,97 грн., про що складено відповідний Акт-розрахунок та рахунок на оплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу ( а.с. 26-27). 01.07.2020р. ОСОБА_1 позивачем було направлено копію акту-розрахунку необілкованого газу, рахунок на оплату необлікованого (донарахованого ) об`єму газу та запропоновано терміново вжити заходів щодо погашення визначеної суми у розмірі 70 368,97 протягом десяти днів з дати отримання, які відповідачем отримано 13.07.2020 ( а.с. 28-29). Вказаних вимог відповідач не виконав. 12.03.2021р. позивачем було направлено ОСОБА_1 претензію про погашення боргу протягом семи календарних днів з моменту отримання даної претензії ( а.с. 31). Через невиконання вимог позивача та претензії в добровільному порядку позивач просив стягнути нараховану за порушення Кодексу газорозподільної системи суму у розмірі 70 368,97 грн. в судовому порядку. В ході розгляду справи судом було досліджено матеріали фото- і відеофіксації, долучені до акту про порушення № 0600195071 від 17.02.2020р. працівниками АТ «Запоріжгаз» ( а. с. 55). Суд вказував, що на диску містяться фото пошкодженої пломби, а також два відеозаписи. Перший відеозапис фіксує спілкування контролера Клименко А.П. з ОСОБА_1 , на якому контролер показує своє посвідчення, пояснює мету візиту до будинку та повідомляє про встановлення порушення цілісності пломбування лічильника. ОСОБА_1 обурюється, що контролер зайшла до будинку без нього та оглядала лічильник без його участі. Контролер пояснює, що до будинку її впустив молодий чоловік, вона питала його, чи є він господарем, на що отримала відповідь - «немає значення». ОСОБА_1 повідомляє, що молодий чоловік ще дитина, тому контролер не мала права заходити до будинку та складати акт. На другому відеозаписі присутні контролер, ОСОБА_1 та ще двоє чоловіків, які представляються працівниками позивача. ОСОБА_1 відмовляється ознайомлюватися зі складеними актами та підписувати їх, оскільки вказані документи складені без його участі, а у приступності його сина, який є неповнолітнім. Контролер зауважує, що молодий чоловік, який відкрив двері, на вигляд був дорослим, і вона не могла знати, що йому лише шістнадцять років. Суд зазначив, що з пояснень представників позивача встановлено, що 17.02.2020р. контролер АТ «Запоріжгаз», виконуючи свої обов`язки, прийшла до будинку за адресою: АДРЕСА_1 з метою зняття контрольних показників з лічильника газу. Контролера до будинку впустив молодий чоловік, який не представився. Контролером було виявлено порушення цілісності пломбування, тому вона здійснила перепломбування та склала акт про порушення. Покинути домоволодіння контролер не змогла, оскільки ворота були замкнені, а молодий чоловік сказав, що необхідно чекати батька. Не маючи можливості покинути двір, контролер викликала на допомогу фахівців зі служби безпеки позивача. У подальшому до будинку прибув ОСОБА_1 , який випустив контролера з будинку. Подальше спілкування ОСОБА_1 та працівників позивача зафіксовано на відеозаписах. Задовольняючи позов в повному обсязі, суд першої інстанції виходив із того, що факт несанкціонованого втручання відповідача в роботу ЗВТ є доведеним, а тому рахунок щодо сплати необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу та його вартості на суму 70 368,97 грн. виставлено йому обґрунтовано. В апеляційній скарзі відповідач зосереджує увагу апеляційного суду на двох основних наступних аргументах: акт про порушення складений за відсутності споживача ОСОБА_1 , а допуск представнику АТ «Запоріжгаз» до будинку надано його неповнолітнім сином, що не давало права на огляд ЗВТ, вилучення пломби та складання акту про порушення; зібраними у справі доказами не доводиться факт несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ, зокрема, що порушення цілісності пломби привело до викривлення його показів. У відзиві на скаргу АТ «Запоріжгаз» зазначає, що акт про порушення складався належним чином, оскільки член сім`ї відповідача допустив працівників АТ «Запоріжгаз» до перевірки, а в подальшому з`явився й сам ОСОБА_1 , якому були надані складені документи на підпис, але від підпису у акті про порушення, від написання заперечень відповідач відмовився. Підписаний двома представниками Оператора ГРМ акт вважається належно складеним. Вказується, що акт про направлення охоронної пломби на експер-тизу був складений одночасно з актом про порушення, споживач запрошувався як на проведення експертизи, так і на засідання комісії з розгляду актів про порушення. Факт втручання споживача у лічильник, факт пошкодження пломб на ньому підтверджено експертизою, яка проведена належним чином. Рішення комісії та нарахування вартості недооблікованого обсягу та вартості природного газу є правомірними. Посилаючись на вказане, АТ «Запоріжгаз» просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Перевіривши вказані доводи скарги, колегія визнає їх обгрунтованими з огляду на таке. Відповідно до частини 1 статті 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. За принципом змагальності, врегульованим у статті 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін; учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Відповідно до приписів статті 80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування; питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. У відповідності до ч. 1 статті 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Часиною 5 цієї статті передбачено, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Статтею 89 ЦПК України унормовано оцінку доказів у розглядуваній цивільній справі, яка передбачає наступне: суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили; суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності; суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (частина п`ята статті 263 ЦПК України). Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження (пункти 1 та 2 частини першої статті 264 ЦПК України). Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Між тим, суд вказаних вимог цивільно-процесуального кодексу не виконав, не надавши оцінки кожному конкретному доказу, а також їх сукупності, лише задекларувавши зміст доказової бази. Апеляційним судом при перевірці доводів апеляційної скарги ретельно проаналізовано кожен доказ та встановлено обставини справи іншим чином, ніж встановив суд першої інстанції, зокрема, з урахуванням правових позицій Верховного Суду з питання доведеності втручання у ЗВТ як підстави для покладення на споживача відповідальності щодо донарахування йому вартості і обсягу газу. Колегією наводиться наступне правове обґрунтування своїх висновків. Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу. Акт про порушення фіксує такі види виявлених порушень: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження лічильника газу; 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу засобу обліку; 5) наявність несанкціонованого газопроводу; 6) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу); 7) непрацездатність комерційного вузла обліку чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору (пункт 7 глави 9 розділу Х КГС). У пункті 2 глави 5 розділу ХІ КГС зазначено, що акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. Згідно пунктів 4, 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересо- вана особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося по- рушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії). Абзацом 3 пункту 7 глави 10 розділу Х КГС передбачено, що при виявленні несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою оператора ГРС чи споживача може бути ініційована його експертиза у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи розрахунок не облікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється. Акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Що стосується доводів апеляційної скарги відповідача про порушення вимог КГС працівниками Оператора ГРМ при проведенні огляду ЗВТ в його будинку та фіксуванні результатів огляду, колегія з`ясувала наступне. Судом встановлено, що доступ до будинку за адресою: АДРЕСА_1 працівнику позивача 17.02.2020р. було надано молодим чоловіком, особу якого не було перевірено. Інших членів сім`ї при огляді контролером Клименко А.П. ЗВТ, встановленого у цьому будинку, та знятті з нього пломби і її пакуванні присутніми не було. Тобто зняття пломби та складання акту про порушення відбулось за відсутності споживача ОСОБА_1 , який з`явився у будинку, як свідчать матеріали відеозйомки та пояснення представника позивача в ході розгляду справи судом першої інстанції, після вказаних дій контролера. ОСОБА_1 надавав пояснення, що огляд лічильника газу та складання акту про порушення відбулись фактично без участі споживача, а молодий чоловік, який надав доступ до ЗВТ, є його неповнолітнім сином, а тому не міг бути належним учасником фіксації порушення. Такі письмові зауваження написані ним і до акту експертизи пломби. Дослідивши всі документи, що фактично підтверджують ці обставини, суд вказував, що 17.02.2020р. контролер Клименко А. В. до будинку за адресою: АДРЕСА_1 , потрапила на законних підставах, доступ до газового лічильника був наданим сином відповідача добровільно. Конфлікт виник вже після того, як контролером виявлено порушення охоронної пломби. При цьому, відповідно до відеозаписів, ОСОБА_1 був присутній 17.02.2020р. у будинку, мав можливість ознайомитися з актом про порушення, надати свої пояснення та заперечення, чим не скористався. Отже, суд не надав оцінки тому факту, що при огляді ЗВТ, складанні акту та знятті пломби фактично ОСОБА_1 присутнім не був, а такі дії відбувались у присутності його неповнолітнього сина. Той факт, що ОСОБА_1 згодом з`явився у будинку після складання акту, та його було зазначено в цьому акті як присутнього споживача, який від- мовився від підпису, не може свідчить про ці обставини, оскільки спростовується усіма іншими зібраними доказами у справі: поясненнями представника позивача, відео-зйомкою, які саме й узгоджуються з позицією відповідача. Також ОСОБА_1 одразу 17.02.2020р. звернувся з повідомленням до поліції, у якому вказував, що контролер Оператора ГРМ зайшов у його житла за допомогою впливу на неповнолітнього сина, який перебував в цей час вдома, що підтверджується інформацією поліції про реєстрацію цього повідомлення у ЄО за № 381 Дніпровського ВП ( а,с. 125-136). Те, що особа, яка надала доступ до будинку була неповнолітньою, підтверджується свідоцтвом про народження НОМЕР_3 , згідно з яким ОСОБА_5 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 ( а.с. 127). Тобто на день вказаних подій ОСОБА_5 мав вік - шістнадцять років. Обсяг цивільної дієздатності фізичної особи встановлюється Цивільним кодексом України та може бути обмежений виключно у випадках і в порядку, встановлених законом. Статті 30 Цивільного кодексу України, визначає дієздатність як здатність своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов`язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання. Основні елементи змісту цивільної дієздатності фізичної особи: можливість самостійно вчиняти правочини; можливість нести самостійну майнову відповідальність; можливість складати заповіт і бути спадкоємцем; можливість обрати собі представника та самому бути представником. Тож дієздатність зв`язана зі здійсненням фізичною особою певних вольових дій, що припускає досягнення певного рівня психічної зрілості. Критеріями дієздатності є вік і стан психічного здоров`я. За Цивільним кодексом України розрізняються такі види дієздатності: - повна цивільна дієздатність - має фізична особа, що досягла 18 років (повноліття), ст. 34 Цивільного кодексу України; - неповна цивільна дієздатність - мають фізичні особи віком від 14 до 18 років (неповнолітні), ст. 32 Цивільного кодексу України; - часткова цивільна дієздатність - мають фізичні особи, що не досягли 14 років (малолітні), ст. 31 Цивільного кодексу України. Таким чином, на час допуску контролера Клименко А.В. до будинку неповнолітній ОСОБА_5 мав неповну цивільну дієздатність та, крім надання дозволу на входження до будинку як член сім`ї власника, інших повноважень в силу віку не набув, а саме, не міг здійснювати повноваження споживача при огляді ЗВТ, складанні акту, знятті пломби та її пакуванні. У такому разі, з урахуванням того, що ОСОБА_1 прибув до будинку вже після вчинення усіх вказаних дій контролером Клименко А.В. та прибуття на її виклик інших працівників Оператора ГРМ у зв`язку із тим, що неповнолітній ОСОБА_5 запропонував їм дочекатись батька та не випускав з території домоволодіння, вважається, що огляд ЗВТ, зняття пломби, складання акту про порушення відбулись у відсутності споживача, що свідчить про незаконність дій працівників позивача та неможливість врахування матеріалів фіксації огляду ЗВТ на підтвердження вчинення будь-яких порушень споживачем, зокрема, й акту експертизи пломби, яка знята, упакована і опломбована із вказаним порушення, а тому й не може бути предметом дослідження експертизи. Що стосується доводів апеляційної скарги про відсутність встановленого факту порушення, оскільки не здобуто доказів впливу пошкодження пломби на спотворення показів ЗВТ, то колегія повністю погоджується в цій часині з позицією відповідача, оскільки вона базується на зібраних матеріалах справи, вимогах Кодексу ГРС, правових висновках Верховного Суду. Пунктом 3 частини другої статті 13 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що споживач зобов`язаний, зокрема: не допускати несанкціонованого відбору природного газу. Згідно з пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу. Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема, лічильника газу), у тому числі, шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу ( первинного програмування чи протоколу парамертизації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРС для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. У правових позиціях Верховного Суду наголошено на тому, що для виявлення факту несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу). При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24 жовтня 2018 року у справі N 914/2384/17 вказано, що: "відповідно до абз. 3 п. 1 розділу 2 глави XI Кодексу ГРС до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Поняття несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ надано у п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС. Проаналізувавши зміст вказаного положення, слід констатувати правильність висновку суду першої інстанції про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, наявності наскрізного отвору у корпусі лічильника споживача, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Висновок суду апеляційної інстанції про те, що самі по собі отвори є втручанням у роботу лічильника, які є аналогічними зриву пломби та не потребують проведення відповідної експертизи, не ґрунтуються на нормах права та здійснений внаслідок вільного помилкового тлумачення зазначених вище положень законодавства". У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 04 квітня 2019 року у справі N 535/868/18 (провадження N 61-2151св19) вказано, що: "відмовляючи у задоволенні позову ПАТ «Полтавагаз», суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, встановивши повно та всебічно обставини справи, дослідивши, врахувавши та надавши оцінку всім поданим сторонами доказам за своїм внутрішнім переконанням на предмет їх належності, достовірності та достатності, обґрунтованого виходив із того, що позивач не довів достатніми та допустимими доказами факт вчинення відповідачем правопорушення на ринку природного газу щодо несанкціонованого відбору природного газу, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра лічильника газу, що впливає на результати вимірювання, або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (тобто знаходяться у причинно-наслідковому зв`язку). Суди попередніх інстанцій вірно вказали, що перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування здійснюється у випадку доведеності несанкціонованого втручання у ЗВТ, пошкодження лічильника газу або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, але ПАТ «Полтавагаз» не доведено вчинення відповідачем таких дій, зокрема, актом експертизи лічильника газу від 02 березня 2018 року N 10608 встановлено факт зупинки відлікового механізму при дії спрямованого магнітного поля, однак не доведено та не встановлено впливу стороннього фактору на результати вимірювання або викривлення даних обліку природного газ". Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 03 листопада 2020 року у справі № 908/554/19 зазначив, що: положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду, яка переглядала судові рішення у справі № 908/554/19, вказала також, що інше тлумачення цієї норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону. Розтлумачивши ці ж положення, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 31 липня 2019 року у справі № 904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості. Також, у постанові Верховного Суду від 26 травня 2021 року (справа N 310/10313/18, провадження N 61-14885св19) зазначено, що для покладення на споживача відповідальності у виді нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу вимагається встановлення фактів несанкціонованого втручання споживача у роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника) та викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Подібні правові висновки викладено в постановах Верховного Суду у складі колегій суддів Касаційного господарського суду від 31 липня 2019 року у справі № 904/4030/18, від 05 листопада 2019 року у справі № 922/137/19, від 28 грудня 2019 року у справі № 911/721/19, від 12 березня 2020 року у справі № 920/1217/16, від 26 червня 2020 року у справі № 911/720/19, від 08 вересня 2020 року у справі № 922/4351/19, від 03 листопада 2020 року у справі № 908/554/19, в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду від 11 жовтня 2021 року у справі № 646/6354/19. Підтримано цю позицію й в більш пізніх постановах Верховного Суду, зокрема, у постанові у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 березня 2023 року у справі № справа № 451/1528/21 (провадження № 61-3654ск23), у якій за підсумками розгляду скарги Оператора ГРМ (порушення було у пломбі) констатовано, що під час судового розгляду не встановлено факту умисного пошкодження лічильника, а припущення АТ "ОГС "Львівгаз" про те, що виявлені пошкодження ЗВТ (пошкодження захисного покриття під кришкою облікового механізму, залишки бруду на захисному клапані кришки облікового механізму, які Оператор ГРМ презюмував як наслідки пошкодження пломби) дозволяють впливати на роботу його відлікового механізму не є беззаперечним доказом такого впливу з боку споживача. У цій цивільній справі, що наразі переглядається апеляційним судом, позивач у позові зазначав, що актом про порушення № 0600195071 від 17.02.2020р. зафіксовано несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а також, що охоронна пломба R12022229, встановлена в місці приєднання ЗВТ Gallus G-4 зав. № НОМЕР_1 , не відповідає встановленому зразку (пошкоджена), позаштатний режим роботи ЗВТ. Після складання акту № 0600195071 експертиза лічильника не проводилась, проведено лише експертизу охоронної пломби, яка встановила, що пошкодження цілісності охоронної пломби R12022229, а саме, серцевина пломби (помаранчевого кольору) не фіксується в корпусі пломби (зеленого кольору). Чи впливає такий стан охоронної пломби на облік спожитого газу та яким чином, експертиза не встановлювала, сам лічильник газу не був предметом дослідження, не визнавався непридатним до подальшої експлуатації, а залишився у будинку споживача для подальшого користування (лише на ньому було встановлено іншу пломбу). Тобто, висновку про те, що у лічильник відбулось несанкціоноване втручання, акт експертизи № 0201 від 27 лютого 2020 року не містить. Акт стає підставою для нарахування необлікованого (донарахованого) обсягу(об`єму) та вартості природного газу лише у тому випадку, якщо комісія з розгляду актів про порушення АТ «Запоріжгаз» визнає його правомірність та прийме щодо нього відповідне рішення. Комісією з розгляду актів 05.06.2020р. прийнято рішення про задоволення акту 0600195071від 17.02.2020р. частково, а саме, в частині несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ ( а.с. 20-21), яке по суті є недоведеним, оскільки експертиза лічильника, без якої це встановити неможливо, не проводилась, а тому висновки комісії з розгляду актів базуються на припущеннях щодо можливого втручання через пошкодження пломби. Між тим, позивачем не було доведено факту втручання в ЗВТ із впливом на облік споживання природного газу шляхом відповідного вимірювання. Таким чином, колегія визнає обгрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу порушення працівниками позивача вимог Кодексу ГРС щодо порядку огляду ЗВТ, фіксації порушення, демонтажу пломби і її пакування, що робить зібрані матеріали та складаний акт про порушення такими, що не можуть бути використані для покладення відповідальності на споживача. Крім того, є недоведеним позивачем й сам факт несанкціонованого втручання у ЗВТ, оскільки експертиза лічильника газу не проведена, вплив пошкодження пломби на облік газу не досліджено, лічильник є придатним до подальшої експлуатації. За викладених аргументів, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції не з`ясував належним чином фактичні обставини у справі, не надав оцінки кожному доказу окремо та їх сукупності, не навів належних обгрунтувань своїм висновкам про законність вимог позивача, не прийнявши до уваги правові позиції Верховного Суду, наведені апеляційним судом в мотивувальній частині. Все вказане призвело до неправильного вирішення справи про задоволення позову. За встановлених в ході апеляційного розгляду обставин, колегія визнає апеляційну скаргу ОСОБА_1 обгрунтованою, тому відповідно до приписів п.п. 2, 3, 4 ч. 1 статті 376 ЦПК України скасовує оскаржуване рішення та ухвалює постанову про відмову в задоволенні позову АТ «Запоріжгаз» у цій справі. Приймаючи постанову про відмову в задоволенні позову, колегія вирішує питання відповідно до статті 141 ЦПК України про судові витрати, які підлягають компенсації відповідачеві за рахунок позивача. Так, відповідачем сплачено судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 3 721,50 грн., які слід стягнути з позивача на його користь у зв`язку із відмовою в задоволенні позову у повному обсягу. Керуючись ст. ст.367, 374, 376, 391-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. Рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 26 січня 2023 року у цій справі скасувати. В задоволенні позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про стягнення з ОСОБА_1 вартості донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу у сумі 70 368,97 грн. відмовити. Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі 3721 (три тисячі сімсот двадцять одна) гривні 50 копійок. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення лише у випадку, якщо: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до ЦПК України позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії малозначних помилково. Постанова прийнята, складена та підписана 08 травня 2023 року. Головуючий: С.В. Маловічко Судді: М.С. Гончар Г.С. Подліянова