Постанова 4873 № 910/3431/22

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ "25" квітня 2023 р. Справа№ 910/3431/22 Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого: Коротун О.М. суддів: Майданевича А.Г. Суліма В.В. за участю секретаря судового засідання Безрука Д.Д. за участю представників учасників апеляційного провадження: від позивача: Мартиненко О.В., від відповідача: Баранецька М.Р. - адвокат, посвідчення № 21/2361 від третьої особи: не з`явились; за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Банк Інвестицій та Заощаджень" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2022 у справі № 910/3431/22 (суддя - Курдельчук І.Д.) за позовом акціонерного товариства "Банк Інвестицій та Заощаджень" до Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Міжгосподарське будівельне об`єднання "АГРОБУД" про стягнення 302 781,36 грн, УСТАНОВИВ: ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог Акціонерне товариство «Банк Інвестицій та Заощаджень» (далі - позивач, Банк) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» (далі - відповідач, Товариство) про стягнення заборгованості в розмірі 302 781,36 грн, з яких: безпідставно набуті кошти в розмірі 278 554,73 грн; 14 042,21 грн пені; 8 078,09 грн інфляційних втрат та 2 106,33 грн 3% річних.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.10.2022 у задоволенні позову акціонерного товариства «Банк Інвестицій та Заощаджень» до акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ», за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - міжгосподарського будівельного об`єднання «АГРОБУД», про стягнення 302 781,36 грн відмовлено повністю. Також судові витрати покладено на позивача. Разом з цим, суд першої інстанції зазначив, що Разом з тим, відповідачем подані належні та допустимі докази того, що оскільки об`єднанням було порушено пункт 3.3 договору від 21.08.2018, які долучені до матеріалів справи. Отже, відповідачем підтверджено факт порушення третьою особою пункту 3.3 договору від 21.08.2018, що є підставою для виплати банком гарантії.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду Не погодившись з ухваленим рішенням, Акціонерне товариство "Банк Інвестицій та Заощаджень" 02.12.2022 (через Укрпошту) звернулося безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2022 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. Стягнути з акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на користь акціонерного товариства "Банк Інвестицій та Заощаджень" заборгованість в розмірі 302 781 грн 36 коп, що складається з: 278 554,73 грн. суми банківської гарантії, 14 042.21 грн. пенi; 8 078,09 грн. iнфляцiйних витрат; 2 106,33 грн. 3% річних. Стягнути з акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" витрати по сплаті судового збору в розмiрi 4 541,73 грн. за подання позовної заяви та 6 812,60 грн. за подання апеляційної скарги. Також скаржник просив поновити процесуальний строк на подання апеляційної скарги. Ухвалою суду апеляційної інстанції від 12.12.2022 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Банк Інвестицій та Заощаджень" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2022 , розгляд якої призначено на 07.02.2023. Задоволено клопотання Акціонерного товариства "Банк Інвестицій та Заощаджень" про поновлення строку на апеляційне оскарження. Надано учасникам справи час на подачу відзивів, заяв та клопотань. Розгляд справи неодноразово відкладався, зокрема, 07.03.2023 через повітряну тривогу Північний апеляційний господарський суд оголосив перерву в судовому засіданні на 04.04.2023. 04.04.2023 у судове засідання з`явилися представники позивача та відповідача. Представник третьої особи на стороні позивача в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив та доказів належного повідомлення матеріали справи не містили на підставі чого, суд знову відклав розгляд апеляційної скарги на 25.04.2023. У судове засідання 25.04.2023 з`явились представники обох сторін. Представник позивача апеляційну скаргу у даній справи підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового - про задоволення позову. Представник відповідача у судовому засіданні 25.04.2023 проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення. Третя особа в судове засідання 25.04.2023 не з`явилась, про час та місце судового засідання повідомлена належним чином, про що свідчить поштове повідомлення про вручення 14.04.2023 третій особі ухвали суду від 04.04.2023. Жодних заяв, клопотань про неможливість розгляду апеляційної скарги без його участі не подав. Справа була розглянута в розумний строк (в розумінні ст. 6 Конвенції) з незалежних від суду причин: відкладення розгляду справи (в тому числі через неможливість повідомлення третьої особи про час та місце судового засідання, зокрема, через відсутність фінансування на здійснення судом відправки поштової кореспонденції); поведінку сторін та відсутність тривалий час інформації про належне повідомлення третьої особи, з метою забезпечення рівності сторін; враховуючи дію воєнного стану в Україні, обставини оголошення сигналу "повітряна тривога" та неможливість проведення судових засідань через перебої з електроживленням.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених в ній доводів Апелянт не погоджується з рішенням суду першої інстанції та зазначив, що АТ «УКРТРАНСГАЗ» використовуючи безумовність банківської гарантії позбавив апелянта права вимагати від бенефіціара будь-які документи та докази, що підтверджують настання гарантійного випадку і тому, як наслідок, суди трьох інстанцій (під час розгляду справи № 910/2831/20) підтвердили той факт, що гарант та бенефіціар (АТ «УКРТРАНСГАЗ») не надали будь-яких доказів на підтвердження та встановлення факту порушення принципалом (МБО «АГРОБУД») станом на момент отримання вимоги зобов`язання, забезпеченого гарантією, а саме: порушення/невиконання умов п.3.3 договору №1808000364 від 21.08.2018 (невиконання підрядних робіт протягом 150 календарних днів з дня надання дозволу на початок виконання робіт, але не пізніше 30.06.2019 року та виконати роботи з обов?язковим дотриманням погодженого із замовником графіку виконання робіт-додаток № 1). Також апелянт звертав увагу суду, що ані умовами банківської гарантії, ані діючим законодавством України не передбачено право гаранта вимагати від бенефіціара додаткові докази, особливо, коли банківська гарантія є безумовною та безвідкличною. Окрім цього, скаржник зазначив, що суд першої інстанції не врахував статус позивача, який виступає у спірних правовідносинах гарантом, а діюче законодавство не передбачає обов?язку гаранта вимагати від бенефіціара додаткових документів, не передбачених банківською гарантією. Так, у позивача, в силу свого статусу, враховуючи умови банківської гарантії, і не повинно бути документів на підтвердження та встановлення факту порушення принципалом (МБО «АГРОБУД»). Такі докази беззаперечно наявні лише у бенефіціара та принципала. При цьому, скаржник зазначив, що всупереч ст. 613 ЦК України прострочка виконання зобов`язання відбулась саме з вини замовника робіт - АТ «УКРТРАНСГАЗ», оскільки, за доводами апелянта, саме позивач затримав надання дозволів на виконання необхідних робіт. Окрім цього, апелянт зазначив, що в судовому засіданні 25.10.2022 судом першої інстанції було залишено поза увагою той факт, що дозвіл на виконання робіт від 07.11.2019 року відсутній у матеріалах справи та відповідач не надавав його копії, оскільки деяка частина документів (як зазначає сам відповідач) знаходиться на окупованій території і бенефіціар посилається на нього лише у листі. Окрім вищезазначеного, судом першої інстанції не перевірено у повному обсязі матеріали справи, а саме: судом не перевірені акти здачі робіт; суми зазначені у актах не співставлені та не перевірені також. Так судом не встановлено чи використав підрядник МБО «Агробуд» всі кошти, які оплатив АТ «Укртрансгаз» за надання послуг по договору підряду. А тому апелянт просив рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового - про задоволення позову в повному обсязі.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу Відповідач не погоджується та заперечує стосовно доводів апеляційної скарги Позивача, вважає їх безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції законним, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у повній відповідності висновків суду дійсним обставинам справи. Оскільки станом на 30.06.2019 договір був виконаний підрядником лише частково на загальну суму 2 872 690,40 грн., що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2019 (форма КБ-3). Отже, у зв?язку з неналежним виконанням підрядником умов договору, а саме, порушенням строків виконання свого зобов?язання, АТ «Укртрансгаз» в особі філії УМГ «Харківтрансгаз» звернулося через ПАТ АБ «Укргазбанк» до ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» з письмовою вимогою № 2101ВИХ-19-2331 від 23.09.2019 щодо виплати суми у розмірі 278 554,73 грн за банківською гарантією, яка згодом була перерахована на розрахунковий рахунок АТ «Укртрансгаз». Таким чином, вимога АТ «Укртрансгаз» щодо виплати суми у розмірі 278 554,73 гри за банківською гарантією була і є абсолютно обґрунтованою та законною.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції Як вбачається з матеріалів справі, 10.08.2018 між Акціонерним товариством "Банк Інвестицій та Заощаджень" (надалі - гарант) і Міжгосподарським будівельним об`єднанням "АГРОБУД (надалі - об`єднання, принципал) було укладено договір банківської гарантії №15343/18-ГВ (далі - договір, гарантія), за умовами якого сторони визначили, що гарант надає за заявою принципала банківську гарантію в забезпечення виконання договору про закупівлю робіт «Ремонт будівель і споруд ГРС УМГ «Харківтрансгаз» (Завершальні будівельні роботи)», що буде укладений Товариством (бенефіціар) і принципалом, який став переможцем конкурсних торгів на закупівлю «Ремонт будівель і споруд ГРС УМГ «Харківтрансгаз» (завершальні будівельні роботи), що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій тендерного комітету бенефіціара від 02.08.2018 №167. Суд апеляційної інстанції зазначає, що як суд першої інстанції у рішенні у даній справі, так і суди в рішеннях при розгляді справи № 910/2831/20 вказували дату видачі банківської гарантії № 15343/18-ГВ - 08.08.2018, тоді як в матеріалах даної справи (т. 1, а.с. 91-92) вказана банківська гарантія датована 10.08.2018. Всі інші реквізити співпадають, та даний факт не заперечувався сторонами на стадії апеляційного перегляду. Гарантія видається гарантом у вигляді банківської гарантії забезпечення виконання договору на суму 278 554,73 грн, строк дії гарантії до 01.10.2019 включно. Відповідно до пункту 3.1 договору гарант має право вимагати від принципала відшкодування всіх витрат (включаючи, але не обмежуючись наступними): сум, фактично сплачених гарантом бенефіціару у порядку та у випадках, передбачених гарантією; збитків, включаючи реальні збитки, упущену вигоду та збитки від інфляційних процесів; судових витрат, понесених гарантом за гарантією. У пункті 3.4 договору сторони передбачили строк: протягом 2 банківських днів із моменту сплати гарантом грошових коштів по гарантії на вимогу бенефіціара (або на виконання рішення суду), та отримання від гаранта відповідної вимоги - для виконання принципалом зобов`язання щодо відшкодування гаранту в повному обсязі всіх витрат. 10.08.2018 позивачем видано безвідкличну та безумовну банківську гарантію №15343/18-ГВ (забезпечення виконання договору) на суму 278 554,73 грн, зі строком дії до 01.10.2019 включно. 27.09.2019 банк отримав від бенефіціара письмову вимогу від 23.09.2019 №2101вих-19-2331 за банківською гарантією від 10.08.2018 №15343/18-ГВ про сплату протягом 5 банківських днів грошових коштів у розмірі 278 554,73 грн у зв`язку із неналежним виконанням принципалом своїх зобов`язань за договором від 21.08.2018 №1808000364 (далі - договір від 21.08.2018), забезпечених банківською гарантією, а саме пункту 3.3 договору від 21.08.2018 (виконання підрядних робіт протягом 150 календарних днів з дня надання дозволу на початок виконання робіт, але не пізніше 30.06.2019 року та виконати роботи з обов`язковим дотриманням погодженого із замовником графіку виконання робіт - додаток № 1). 04.10.2019 банк на вказану вимогу від 23.09.2019 №2101вих-19-2331 перерахував на користь бенефіціара 278 554,73 грн оплати по гарантії від 10.08.2019 №15343/18-ГВ, що підтверджується платіжним дорученням №228292. Як правомірно встановив суд першої інстанції, 08.10.2019 та 12.12.2019 банк надсилав принципалу (третя особа) повідомлення-вимогу про отримання письмової вимоги по банківській гарантії від 10.08.2019 №15343/18-ГВ бенефіціара та про сплату гаранту гарантованої суми у розмірі 278 554,73 грн та повторну вимогу про відшкодування фактично понесених витрат, які залишені без задоволення. ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Щодо доводів апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права в частині подання відповідачем додаткових доказів, суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Як вбачається з матеріалів справи (т. 2, а.с. 111-132) відповідач подав клопотання про долучення додаткових доказів, зокрема, копію листа МБО «АГРОБУД» вих. № 175 від 06.11.2018; копія листа МБО «АГРОБУД» вих. №176 від 06.11.2018; копія листа АТ «Укргрансгаз» №2106вихBIX-18-761 від 03.12.2018; копія листа МБО «АГРОБУД» вих. 230 від 10.12.2018; копія листа АТ «Укртрансгаз» № 106 вих - 18-792 від 13.12.2018; копія листа МБО «АГРОБУД» вих. №14 від 12.03.2019; копія дозволу (згоди) №78/19 від 12.03.2019; копія листа МБО «АГРОБУД» вих. №59 від 28.03.2019; копія листа АТ «Укртрансгаз» №2104вих - 19-202 від 03.04.2019; копія листа АТ «Укртрансгаз» №2104вих-19-246 від 16.04.2019; копія листа МБО «АГРОБУД» вих. №101 від 03.05.2019; копія дозволу (згоди) №79 від 07.05.2019. При цьому, подаючи відповідне клопотання, відповідач зазначив, що надає дані докази, оскільки судом було зобов`язано в судовому засіданні 06.09.2022 подати відповідні дозволи (про вказану обставину також зазначив позивач на судових засіданнях в суді апеляційної інстанції). Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що ані ухвали суду від 14.06.2022, 05.07.2022, 02.08.2022, ані протокол судового засідання від 06.09.2022 не містить інформації про вчинення судом першої інстанції процесуальної дії, зокрема, зобов`язання сторони надати додаткові докази. Однак, судом апеляційної інстанції було встановлено, що в судовому засіданні 20.05.2022 судом досліджувались подані докази, були прийняті судом та, з метою дотримання принципу рівності та змагальності сторін, було надано позивачу час для належного реагування на подані докази, про що зазначено в протоколі судового засідання від 20.09.2022 (т. 2, а.с. 133-134). В подальшому, 05.10.2022 позивачем було надано пояснення щодо клопотання про приєднання додаткових доказів до матеріалів справи. В яких позивач зазначає по суті поданих клопотань, що подані докази (листи і дозволи) фактично не підтверджують обставини невиконання МБО «Агробуд» умов договору підряду. В суді апеляційної інстанції у судовому засіданні 25.04.2023 судом при дослідженні обставин справи та перевірки їх доказами було досліджено докази, подані відповідачем 20.09.2022, зокрема дозволи та листи. Представник відповідача також зазначив, що подані докази були подані з пропуском строку, оскільки такі докази знаходились на непідконтрольній території, а тому отримання їх було неможливе раніше, аніж у вересні 2022 року, а тому суд першої інстанції й прийняв їх. Також у судовому засіданні 25.04.2023 апелянтом було визнано допущення технічної описки (вказав 27.09.2020, замість 27.09.2019) в апеляційній скарзі (арк. 5) щодо дати, станом на яку відповідач не довів настання гарантійного випадку. В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що частково приймає доводи апелянта про прийняття нових доказів судом першої інстанції на стадії судового розгляду справи, а не в межах підготовчого засідання. Однак, з урахуванням висловлення позиції обох учасників по суті поданих доказів, суд апеляційної інстанції зазначає, що дане процесуальне порушення не призвело до прийняття неправильного рішення та не є обов`язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції в розумінні ст. 277 ГПК України. Таким чином, судом апеляційної інстанції здійснювався з урахуванням меж та доводів апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України на підставі доказів, які були подані та прийняті судом першої інстанції. До спірних правовідносин суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, правомірно застосував наступні норми матеріального права. Відповідно до ч. 1 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Стаття 200 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визначає, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. Відповідно до ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Статтею 563 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст. 564 ЦК України). Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою правління Національного банку України №639 від 15.12.2004 (надалі - Положення), зокрема, п. 11 ч. 3 розділу І визначено, що належне представлення - представлення документів за гарантією/контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії/контргарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія/контргарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії/контргарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями/контргарантіями. Відповідно до п. 9 ч. 3 розділу І вказаного Положення гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку Згідно з ч. 36 розділу V Положення банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. Як правильно встановлено судом першої інстанції та не спростовано під час апеляційного перегляду, 27.09.2019 банк отримав від бенефіціара вимогу за банківською гарантією від 10.08.2018 №15343/18-ГВ про сплату протягом 5 банківських днів грошових коштів у розмірі 278 554,73 грн у зв`язку із неналежним виконанням принципалом своїх зобов`язань за договором від 21.08.2018 №1808000364 (а саме: пункту 3.3 договору від 21.08.2018 (виконання підрядних робіт протягом 150 календарних днів з дня надання дозволу на початок виконання робіт, але не пізніше 30.06.2019 року та виконати роботи з обов`язковим дотриманням погодженого із замовником графіку виконання робіт - додаток № 1). Матеріалами справи підтверджується, що 04.10.2019 банк на вказану вимогу від 23.09.2019 №2101вих-19-2331 перерахував на користь бенефіціара 278 554,73 грн оплати по гарантії від 10.08.2019 №15343/18-ГВ, що підтверджується платіжним дорученням №228292 та також не заперечувалося на стадії апеляційного перегляду. Також, судом першої інстанції правомірно було встановлено, що матеріали справи містять докази того, що строки виконання зобов`язання за договором від 21.08.2018 було порушено. Вказана обставина підтверджується наступним. Згідно п. 1.2. договору місцем виконання робіт є: 1) ГРС Нова Маячка - 75122, Херсонська область, Олешківський район, Новомаячківська селищна рада, майновий комплекс № 10; 2) ГРС Кочубеївка - 74012, Херсонська область, Високопільський район, Кочубеївська сільська рада, комплекс будівель № 7; 3) ГРС Садове - 75012, Херсонська область, с. Садове, Білозерського району, вул. Харченка 145; 4) ГРС Верхній Рогачик - 744404, Херсонська область, Верхньорогачицький район, Верхньорогачинська селищна рада, Комплекс будівель і споруд №

1. Відповідно до п. 2.1. договору, ціна останнього становить 5 571 094,60 грн. Пунктом 3.3. договору від 21.08.2018, об`єднання (підрядник) зобов`язалося виконати роботи протягом 150 календарних днів з дня надання дозволу на початок виконання робіт, але не пізніше 30.06.2019 та виконати роботи з обов`язковим дотриманням погодженого із товариством (замовник) графіку виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток №1). З матеріалів справи вбачається, що підрядником було виконані наступні роботи за договором (що підтверджується довідками про вартість виконаних робіт та витрат, а також актами приймання-виконання будівельних робіт): - за листопад 2018 - на загальну вартість 286 730,40 грн, - за березень 2019 - на загальну вартість 218 691,32 грн, - за квітень 2019 - на загальну вартість 956 777,59 грн, - за травень 2019 - на загальну вартість 781 876,42 грн, - за червень 2019 - на загальну вартість 626 492,40 грн, - за серпень 2019 - на загальну вартість 631 936,80 грн, - за вересень 2019 - на загальну вартість 807 818,18 грн. Таким чином, з наявним в матеріалах справи вбачається виконання підрядником договору на загальну суму 4 310 323,11 грн. Тоді як пунктом 2.1. договору узгоджено, що ціна останнього становить 5 571 094,60 грн. Тому доводи скаржника в цій частині спростовуються вищевстановленим. Суд апеляційної інстанції також зазначає, що хоча строк виконання робіт за договором було визначено не пізніше 30.06.2019, з актів приймання-виконання будівельних робіт вбачається, що у серпні та вересні 2019 також виконувались роботи, які були прийняті замовником, про що свідчить підпис замовника на акті № 2-2-2/2019 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 та на акті № 2-4-2/2019 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019. Судом апеляційної інстанції також встановлено, що в матеріалах справи наявний лист заступника начальника Миколаївського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів Філії «Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз», в якому замовник зазначив, що пунктом 3.3. договору від 21.08.2018, об`єднання (підрядник) зобов`язалося виконати роботи протягом 150 календарних днів з дня надання дозволу на початок виконання робіт, але не пізніше 30.06.2019. Станом на 01.04.2019 роботи по ГРС с. Садове і ГРС смт Нова Маячка продовжуються, а по ГРС смт В. Рогачик, ГРС с. Кочубеївка не розпочинались. На вищевикладених фактах наголошував у судовому засіданні 25.04.2023 представник відповідач, та не спростовано скаржником (який приймав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції). Більше того, з наданих відповідачем доказів (т. 2, а.с. 120-130), зокрема, з дозволу (згоди) № 78/19 від 12.03.2019 на виконання робіт в охоронній зоні об`єкта магістрального (між промислового) трубопроводу (місце виконання робіт: ГРС Нова Маячка) та з дозволу (згоди) № 79 від 07.05.2019 на виконання робіт в охоронній зоні об`єкта магістрального (між промислового) трубопроводу (місце виконання робіт: ГРС Кочубеївка) вбачається отримання дозволів на виконання робіт за договором вже зі значним спливом строку, визначеного для виконання робіт, оскільки згідно графіку виконання робіт (додаток №1 до договору) для кожного об`єкту ремонту було відведено 75 календарних днів з дати отримання дозволу н виконання робіт. Однак, за об`єктом ГРС Кочубеївка дозвіл було отримано лише 07.05.2019, тобто за графіком роботи на вказаному об`єкті мали б бути виконані 21.07.2019. Тоді як строк встановлено до 30.06.2019. Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Північний апеляційний господарський суд враховує, що на момент ухвалення даної постанови чинною є норма статті 79 ГПК України щодо вірогідності доказів, згідно з якою наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. За загальним правилом норми процесуального права застосовуються в редакції чинній, на момент ухвалення рішення. Система доказування у господарському процесі, засновується на розподілі тягаря доказування між сторонами у справі. Посилаючись на ту, чи іншу обставину або спростовуючи їх у суді, сторона повинна доводити такі обставини відповідними належними та допустимими доказами. При чому, ключовим фактором у тому, як сторона користується стандартами доказування виступає, її зацікавленість у вирішенні господарського спору на свою користь. Якщо існує певний юридичний факт, який входить до предмету доказування по справі, то мають бути наявні відповідні докази на підтвердження цього факту або об`єктивні причини та розумне пояснення їх відсутності. Однак, якщо сторона з тих чи інших причин не доводить певну важливу для розгляду справи обставину, то суд, оцінюючи докази "за внутрішнім переконанням" вирішує, чи мав місце певний факт, що підлягаю доказуванню, чи він є просто надуманим. При цьому суд апеляційної інстанції враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема, рішення, в яких суд посилається на баланс вірогідностей задля оцінки обставин у справі. Аналогічна правова позиція з цього питання викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05 жовтня 2022 року у справі № 904/4046/20, та від 30 червня 2022 року у cправі № 927/774/20). Отже, суд апеляційної інстанції вважає більш вірогідними докази, надані відповідачем у даній справі, ніж докази, які були надані позивачем. А тому суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про необґрунтованість позовних вимог у даній справі. Таким чином, з урахуванням вказаних вище обставин, що підтверджуються матеріалами справи вбачається, доведеність належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 76-79, 80, 269 ГПК України того, що підрядником було порушено пункт 3.3 договору від 21.08.2018, в частині строків виконання обумовлених договором робіт. Доводи скаржника в цій частині тому є безпідставними. В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що матеріали справи не містять доказів зміни умов договору. Зокрема, шляхом укладення додаткових угод до договору в частині строків виконання робіт. Частинами 1, 3 та 5 ст. 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору. У відповідності до положень ст. ст. 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Тому пункт 3.3. договору є чинним та таким, що має враховуватись та виконуватись його сторонами. Разом з тим, відповідачем подані належні та допустимі докази того, що третьою особою було порушено пункт 3.3 договору від 21.08.2018, які долучені до матеріалів справи. Отже, відповідачем підтверджено факт порушення третьою особою пункту 3.3 договору від 21.08.2018, що є підставою для виплати банком банківської гарантії. Щодо доводів апелянта про неправильне застосування положень ст. 75 ГПК України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.03.2021 у справі №910/2831/20, яке залишено постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.07.2021 та постановою Верховного Суду від 07.12.2021, відмовлено у позові банку про стягнення 278 554,73 грн. Суд першої інстанції правомірно зазначив, що підставою для звернення із даним позовом, банк вказує те, що рішенням судів трьох інстанцій у господарській справі №910/2831/20 встановлено факт того, що банк (гарант) та бенефіціар не надали будь-яких доказів на підтвердження та встановлення факту порушення принципалом (об`єднання) станом на момент отримання вимоги зобов`язання, забезпеченого гарантією, а саме: порушення/невиконання умов пункту 3.3 договору від 21.08.2018. Тобто, вимога товариства щодо настання гарантійного випадку та перерахування грошових коштів не відповідала умовам банківської гарантії та, у свою чергу, відсутній випадок, та як наслідок, грошові кошти в сумі 278 554,73 грн отримані товариством (відповідачем) є безпідставно набутим майном. Зазначаючи, таким чином про необхідність врахування при розгляді даної справи преюдиційних обставини, встановлених у рішеннях господарських судів при розгляді справі № 910/2831/20. Відповідно до частини четвертої статті 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Преюдицію утворюють лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що відображується в мотивувальній частині судового акта. Лише згадувані, але такі, що не одержали оцінку суду, обставини не можуть розглядатися як встановлені судом і не набувають властивостей преюдиціальності. Також преюдиціальні факти слід відрізняти від оцінки іншим судом певних обставин. Вказана позиція зазначена в постанові Верховного Суду від 18 серпня 2022 року у cправі № 910/6648/18. Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. Аналоігчна правова позиція зазначена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 2 жовтня 2018 року у справі № 910/18036/17, від 23 жовтня 2019 року у справі № 917/1307/18, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц. Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає, що висновки, що містяться в мотивувальних частинах судових рішень у справі № 910/2831/20 (зокрема, в частині того, що банк (гарант) та бенефіціар не надали будь-яких доказів на підтвердження та встановлення факту порушення принципалом (об`єднання) станом на момент отримання вимоги зобов`язання, забезпеченого гарантією) враховуються судом апеляційної інстанції у даній справі, однак з урахуванням обставин та доказів, що містяться у даній справі. Таким чином, з урахуванням доведеності (у даній справі) обставин порушення підрядником пункту 3.3 договору від 21.08.2018, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта з посиланням на судові рішення у справі № 910/2831/20. Разом з цим, у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19 міститься висновок, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить в першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією. Тобто підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 04.03.2021 у справі № 910/3500/19). Таким чином, з урахуванням встановленого в даній справі факту порушення третьою особою умов договору, виплативши банківську гарантію на користь бенефіціара, позивач виконав своє зобов`язання, передбачене умови банківської гарантії № 15343/18-ГВ від 10.08.2018. А тому доводи про неправомірність рішення в цій частині відхиляються судом апеляційної інстанції як необґрунтовані. Частиною 1 ст. 2 ГПК України встановлено, що до завдань господарського судочинства віднесено справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Відповідно до ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. Порушенням уважається такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке; порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково. Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. За ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. Реалізація права на захист цивільних прав здійснюється за допомогою способів захисту. Звертаючись з даним позовом, заявник обґрунтовував позовну вимогу, в тому числі ст. 1212 ЦК України (т. 1, арк. 4 позовної заяви). Способи захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (аналогічний висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 09.02.2021 у справі № 381/622/17). Тобто це дії, спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (такий висновок міститься у постановах Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц та від 01.04.2020 у справі № 610/1030/18). Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 02.07.2019 у справі № 48/340. Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність порушеного права позивача, виходячи з підстав та предмету позову, а також з урахуванням пред`явлення позову до Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ". А тому позовні вимоги про стягнення 302 781,36 грн (на підставі ст. 1212 ЦК України) правомірно визнані судом першої інстанції необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу - без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України). Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог. Таким чином, на підставі ст. 2, 74-80, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України. Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Банк Інвестицій та Заощаджень" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2022 у справі № 910/3431/22 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2022 у справі № 910/3431/22 - залишити без змін.

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.

4. Поновити дію рішення, зупиненого ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2022.

5. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та, за загальним правилом, не підлягає оскарженню до Верховного Суду, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України. Повний текст постанови складено 27.04.2023. Головуючий суддя О.М. Коротун Судді А.Г. Майданевич В.В. Сулім