Постанова 4855 № 640/28777/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/28777/20 Суддя (судді) першої інстанції: Пащенко К.С. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 27 квітня 2023 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Федотова І.В., суддів: Єгорової Н.М. та Сорочка Є.О., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування рішення,- ВСТАНОВИВ: Акціонерним товариством "Укртрансгаз" (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), у якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі - насоси та компресори (запасні частини до компресорів 10 ГКНА) (оголошення UA-2020-08-19-002388-b). Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 грудня 2021 року у задоволенні позову було відмовлено. Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, про задоволення позову, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права. Доводи апелянта ґрунтуються на тому, що судом першої інстанції не досліджено докази позивача, не встановлено фактичні обставини справи, що мали значення для ухвалення справедливого та законного рішення, яке б відповідало нормам матеріального та процесуального права. Справа розглянута апеляційним судом в порядку письмового провадження відповідно до ст. 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Як вірно встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, Державною аудиторською службою України здійснено моніторинг закупівлі, що проводилась Акціонерним товариством «Укртрансгаз» по предмету закупівлі - Насоси та компресори (Запасні частини до компресорів 10 ГКНА) (оголошення UA-2020-08-19-002388-b), за результатами якого ДАС України складено висновок про результати моніторингу закупівлі (оприлюднений в електронній системі закупівель 03.11.2020). Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом. Колегія суддів при винесенні даної постанови виходить з наступного. Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Керуючись пп. 3 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Відповідно до п. 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Відповідно до Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. На виконання частин 1, 6 та 7 ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Стаття 22 Закону №922-VIII регулює питання тендерної документації. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису. Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, за результатами моніторингу відповідачем було встановлено порушення п. 16 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII, ч.16 ст.29 Закону, п.1 ч.1 ст. 31 Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідачем спірним висновком від 03.11.2020 зобов`язано АТ «Укртрансгаз» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом відміни тендеру та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Стаття 31 Закону №922-VIII встановлює, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель. Як вірно встановлено судом першої інстанції, Замовником відмінено тендер по предмету закупівлі «Насоси та компресори (Запасні частини до компресорів 10 ГКНА)» (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2020-08-19-002388-b) на підставі пункту 2 частини 1 статті 32 (неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути) Закону України «Про публічні закупівлі», про що прийнято протокол № 1001/20/107-в від 10.11.2020 засідання тендерного комітету. 23.11.2020 відповідачем, за обставин усунення виявлених порушень шляхом відміни тендеру (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 10.11.2020 № 1001/20/107-в), розмістило на сайті підтвердження усунення порушення, за змістом якого: «Встановлено порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї - усунуто; Встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) - усунуто; Встановлено інші порушення законодавства у сфері закупівель (Відповідність повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, оприлюдненого учаснику ТОВ «ТЕХНОТЕК».) - усунуто». В контексті доводів апелянта про те, що суд першої інстанції мав дослідити спірний висновок та дійшов помилкового висновку, що такий не порушує права позивача, колегія суддів зауважує наступне. Відповідно до частин 1 та 2 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. Відсутність порушеного права оспорюваними бездіяльністю, діями чи рішеннями або невідповідність обраного способу його захисту способам, визначеним чинним законодавством, або ж неможливість ефективного порушення такого права, є підставою для відмови в задоволенні позову. Щодо «порушеного права», за захистом якого особа може звертатися до суду, то за змістом Рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 №18-рп/2004 це поняття, яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». У вказаному рішенні Конституційного Суду України зазначено, що «поняття охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним». Отже, гарантоване статті 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення. Керуючись ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси. Таким чином, позивач звертається до адміністративного суду з позовом у разі, якщо він вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю відповідача (суб`єкта владних повноважень) порушено його права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносинах. При цьому, дійсне (фактичне) порушення відповідачем своїх прав, свобод чи інтересів має довести належними та допустимими доказами саме позивач. Колегія суддів звертає увагу, що позивач добровільно відмінив відповідні торги 10.11.2020, після чого вже 17.11.2020 звернувся до суду з даним позовом. Фактично, відмінивши проведення закупівлі, позивач погодився з висновком відповідача та встановленими ним порушення. На виконання чого позивачем були усунуті встановлені порушення запропонованим відповідачем шляхом - відміною торгів. Крім того, колегія суддів зауважує, що навіть у випадку задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування висновку відповідача в процедурі закупівлі, яка завершена самим позивачем, вказане не призведе до відновлення будь-яких прав позивача в межах такої процедури закупівлі. Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційних скаргах доводи позицію суду першої інстанції не спростовують. Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін. Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу акціонерного товариства "Укртрансгаз" залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 грудня 2021 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 статті 328 КАС України. Головуючий суддя: І.В. Федотов Судді: Н.М. Єгорова Є.О. Сорочко