Постанова 4803 № 201/1225/22

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Провадження № 22-ц/803/324/23 Справа № 201/1225/22 Суддя у 1-й інстанції - Антонюк О.А. Суддя у 2-й інстанції - Максюта Ж. І. П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 20 квітня 2023 року м. Дніпро Дніпровський апеляційний суд у складі: головуючого судді Максюти Ж.І. суддів Зайцевої С.А.., Свистунової О.В., за участю секретаря Ніколиної А.П. розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою представника Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" Сапунцова Вадима Дмитровича на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 травня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго», третя особа виконуючий обов`язки технічного директора відокремленого підрозділу «Дніпровська електроенергетична система «Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» Голоднюк Владислав Михайлович про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та витрат, - В С Т А Н О В И В: ОСОБА_1 04 лютого 2021 року звернулася до суду з позовом до відповідача ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та витрат, позовні вимоги не змінювалися, але доповнювалися і уточнювалися. Позивач в своєму позові та з представником посилаються на те, що згідно з даними трудової книжки позивача, 17 серпня 1987 року ОСОБА_1 на підставі наказу № 364 від 17 серпня 1987 року була прийнята на посаду інженера в релейну службу в «Днепропетровское предприятие электрических сетей «Днепроэнерго». 31 липня 1998 року позивач була звільнена за п. 5 статті 36 КЗпП України, у зв`язку з переведенням в Дніпропетровські магістральні електричні мережі Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» по узгодженню між керівниками, на посаду інженера 2-ї категорії. 03 серпня 1998 року позивач була прийнята до Дніпропетровських магістральних електричних мереж на посаду інженера 2-ї категорії. 01 жовтня 2002 року позивач була переведена на посаду інженера 2-ї категорії по релейному захисту та електроавтоматики. 07 березня 2006 року позивач була переведена на посаду інженера з організації експлуатації та ремонту 2 категорії у виробничо-технічний відділ. 21 липня 2008 року позивачу була присвоєна перша категорія інженера з організації експлуатації та ремонту виробничо-технічного відділу. 20 липня 2016 року позивач переведена на посаду начальника виробничо-технічного відділу. 29 серпня 2017 року позивач була переведена згідно ч. 1 ст. 32 КЗпП України на посаду провідного інженера з організації експлуатації та ремонту електротехнічного відділу Дніпропетровського ремонтно-експлуатаційного центру. 29 липня 2019 року ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» перетворено в Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго». 25 січня 2021 року позивача було переведено на посаду провідного інженера з організації експлуатації та ремонту електротехнічного відділу Дніпропетровського регіонального експлуатаційного центру. Наказом відповідача № 574 від 29 вересня 2021 про зміни в організації виробництва і праці та скорочення штату, були внесені зміни до штатного розпису, визначені працівники, які мають переважне право на залишення на роботі при вивільненні, попереджено працівників про посади які підлягають скороченню. Відповідно до додатку 1 наказу, підлягають виведенню зі штатного розпису посади, окрім інших - провідний інженер з організації експлуатації та ремонту електротехнічного відділу Дніпропетровського ремонтно-експлуатаційного центру. Наказом № 1423-к від 07 жовтня 2021 відповідач вирішив про наступне вивільнення обов`язково письмово попередити працівників про можливе вивільнення. 12 жовтня 2021 року позивачу було надано попередження про виведення зі штатного розпису, зокрема посади провідний інженер з організації експлуатації та ремонту електротехнічного відділу Дніпропетровського ремонтно-експлуатаційного центру. Також було проінформовано, що для належного виконання обов`язку із працевлаштування, будуть запропоновані всі інші посади, які з`являться в НЕК «Укренерго» відповідно до її професії, протягом всього періоду з 12 жовтня 2021 по 12 грудня 2021 року. У зазначеному попередженні відповідачем було вказано, що з переліком вакантних посад у НЕК «Укренерго» станом на 30 вересня 2021 року позивач ознайомлена, однак не згодна на переведення. Згодом, 04 листопада 2021 року, відповідачем запропоновано позивачу вакантні посади станом на 31 жовтня 2021 року, в котрому позивач вказала, що просить розглянути відповідність її кваліфікації, спеціальності та досвіду роботи вимогам до посади провідного інженера ВТВ Східного ТУ ОМ. Також, 15 листопада 2021 року відповідачем надано повідомлення, в котрому зазначено, що перелік вакантних посад станом на 31 жовтня 2021 року надійшов повторно зі змінами. В зазначеному повідомленні, позивач вказала, що просить розглянути відповідність її кваліфікації, спеціальності та досвіду роботи вимогам до посади провідного економіста Східного ТУ. Крім цього, 24 листопада 2021 року відповідачем надано повідомлення, в якому зазначено про перелік вакантних посад станом на 31 жовтня 2021 року, в котрому позивачкою було зазначено про розгляд на відповідність її кваліфікації, спеціальності та досвіду роботи вимогам до посади: провідний економіст групи Східного ТУ відділу контролінгу Департаменту контролінгу (робоче місце - місто Київ). Однак, у повідомленні від 24 листопада 2021 року № 01/53545 було вказано, що «під час ознайомлення із переліком вакантних посад по НЕК «Укренерго» станом на 31 жовтня 2021 року, посаду, яка Вас зацікавила «Провідний економіст групи Східного ТУ відділу контролінгу Департаменту контролінгу», попередньо обрано працівником, який згідно законодавства має переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. У зв`язку з означеним, розглянути відповідність Вашої кваліфікації, спеціальності та досвіду роботи вимогам до посади «Провідний економіст групи Східного ТУ відділу контролінгу Департаменту контролінгу», на жаль, не вбачається можливим, оскільки перевага надана іншому працівнику, який користується переважним правом». Отже, позивач двічі погодилась із запропонованим списком посад для переведення, в одному разі було відмовлено у зв`язку із тим, що начебто перевагу надано іншій особі, у другому випадку згода на переведення залишилась взагалі без відповіді. Профспілковим комітетом було погоджено розірвання трудового договору на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (копія витягу з протоколу засідання профспілкового комітету № 15 від 26 листопада 2021 року). 13 грудня 2021 року, наказом № 1904к дату звільнення ОСОБА_1 було перенесено у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. 10 січня 2022 року позивач отримала ще одне повідомлення з пропозицією щодо працевлаштування за строковим договором на посаду інженера 1 категорії відділу експлуатації підстанцій на період відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника. Однак, у зв`язку з незгодою з запропонованою посадою, відмовила у пропозиції, про що зазначила на самому повідомленні. 11 січня 2022 року, згідно з наказом № 01-к від 10 січня 2022 року, позивача було звільнено у зв`язку з скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України. Позивач вважає, що її звільнили із порушенням процедури, встановленої законом. Незважаючи на її згоду на переведення на дві вакантні посади на одну посаду її не перевели з невідомих причин, на іншу посаду не перевели у зв`язку із начебто наданням її іншій особі яка має більше переваг ніж вона, хоча це не відповідає дійсності, надавши аргументи і докази, обґрунтування позиції. Позивач вважає, що відповідачем не було дотримано законної процедури звільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Наказ № 01-к від 10 січня 2022 року про звільнення зв`язку з скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України є таким, що прийнятий з порушеннями норм трудового та цивільного законодавства, та підлягає скасуванню. Оскільки звільнення ОСОБА_1 було проведено всупереч вимогам чинного трудового законодавства, вона має бути поновлена на посаді провідного інженера з організації експлуатації та ремонту електротехнічного відділу Дніпропетровського ремонтно-експлуатаційного центру в «НЕК «Укренерго» з 11 січня 2022 року. А з урахуванням того, що посада провідного інженера з організації експлуатації та ремонту електротехнічного відділу Дніпропетровського ремонтно-експлуатаційного центру в «НЕК «Укренерго» була скорочена, в такому випадку відповідач має або поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді або ввести скорчену посаду. Отже наказ № 01-к від 10 січня 2022 року про звільнення зв`язку з скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України є таким, що прийнятий з порушеннями норм трудового та цивільного законодавства, та підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на роботі та має право на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Таким чином позивач вважає вказане незаконним та таким, що порушує її права та законні інтереси, її було звільнено з роботи також з порушенням процедури звільнення, передбаченої чинним законодавством, розрахунок не проводиться і по сьогоднішній день. Позивач вважає таке звільнення з роботи незаконними, та таким, що грубо порушує її трудові права та вимоги діючого законодавства щодо порядку звільнення робітника, звернулася до відповідача і просила відповісти, чому її так відсторонено від роботи і не проведено розрахунок, не вручено наказ про це, відповіді не було, що також не законно. Вважаючи незаконним не тільки саму видачу розпоряджень, наказів, а і той порядок, який при цьому відповідачем був застосований, просила визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання виплатити невиплачену заробітну плату за час вимушеного прогулу, витрати, задовольнивши уточнений позов в повному обсязі. Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 травня 2022 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено. Визнано незаконним та скасувати наказ Відокремленого підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» «НЕК «Укренерго» № 01к від 10 січня 2022 року про припинення трудового договору на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України з ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на рівнозначній посаді, з якої її було звільнено, а саме: з посади провідного інженера з організації експлуатації та ремонту електротехнічного відділу або ввести скорочену посаду. Стягнено з Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (код ЄДРПОУ 00100227) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 11 січня 2022 року до дня поновлення на роботі з розрахунку 2 481.10 грн. за кожен день вимушеного прогулу, що всього становить 240 666 грн. 70 коп. цього заробітку, а також стягнути з ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в сумі 15 000 гривень та витрати на оплату судового збору у розмірі 992.40 гривень, а всього стягнути 256 659 грн. 10 коп. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та виплати суми середнього заробітку в межах місячного платежу (за один місяць). Стягнено з Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (код ЄДРПОУ 00100227) на користь держави судовий збір в сумі 992 грн. 40 коп.. Не погодившись із рішенням суду, представник ПАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" Сапунцов В.Д. подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на незаконність, необґрунтованість рішення, на порушення судом норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та з викладенням таких висновків, що не відповідають обставинам справи, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. В обґрунтування апеляційної скарги, апелянт зазначає, наступне: - щодо порушень норм процесуального права, апелянт вважає, що розгляд справи відбувся з суттєвими порушеннями норм процесуального права, без повного та всебічного дослідження всіх обставин справи та без дотримання принципу диспозитивності та рівності сторін у судовому процесі, оскільки у рішенні суду першої інстанції зазначено, що представник відповідача не визнав позовні вимоги та разом з тим нібито не скористався правом на надання відзиву на позов, що, з врахуванням розгляду справи у порядку спрощеного провадження без виклику сторін та фактичної наявності відзиву на позов, в жодному разі не відповідає дійсності; - щодо порушень норм матеріального права, апелянт вважає, що суд першої інстанції без належної оцінки всіх наданих доказів дійшов до висновку, що позивача було незаконно та необґрунтовано звільнено з займаної посади у зв`язку із скороченням штату працівників (п. 1 ст. 40 КЗпП України); - щодо розрахунку суми середнього заробітку, то суд першої інстанції належним чином не перевірив правильність розрахунку середньоденного заробітку позивача перед звільненням, а наданий відповідачем розрахунок взагалі не взяв до уваги при ухваленні рішення. Крім цього, апелянт вважає, що оскільки підстави для задоволення позовних вимог відсутні,а тому відсутні і підстави для стягнення з відповідача витрат на правову допомогу у розмірі 15 000,00 грн., щодо розрахунку яких взагалі відсутнє будь-яке обґрунтування в мотивувальній частині рішення суду першої інстанції Заслухавши доповідача, учасників справи, які з`явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне. Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судом встановлено, що згідно з даними трудової книжки позивача, 17 серпня 1987 року ОСОБА_1 на підставі наказу № 364 від 17 серпня 1987 року була прийнята на посаду інженера в релейну службу в «Днепропетровское предприятие электрических сетей «Днепроэнерго». 31 липня 1998 року позивач була звільнена за п. 5 статті 36 КЗпП України (що діяв на час правовідносин), у зв`язку з переведенням в Дніпропетровські магістральні електричні мережі Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» по узгодженню між керівниками, на посаду інженера 2-ї категорії. 03 серпня 1998 року позивач була прийнята до Дніпропетровських магістральних електричних мереж на посаду інженера 2-ї категорії. 01 жовтня 2002 року позивач була переведена на посаду інженера 2-ї категорії по релейному захисту та електроавтоматики. 07 березня 2006 року позивач була переведена на посаду інженера з організації експлуатації та ремонту 2 категорії у виробничо-технічний відділ. 21 липня 2008 року позивачу була присвоєна перша категорія інженера з організації експлуатації та ремонту виробничо-технічного відділу. 20 липня 2016 року позивач переведена на посаду начальника виробничо-технічного відділу. 29 серпня 2017 року позивач була переведена згідно ч. 1 ст. 32 КЗпП України на посаду провідного інженера з організації експлуатації та ремонту електротехнічного відділу Дніпропетровського ремонтно-експлуатаційного центру. 29 липня 2019 року Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго» перетворено в Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго». 25 січня 2021 року позивача було переведено на посаду провідного інженера з організації експлуатації та ремонту електротехнічного відділу Дніпропетровського регіонального експлуатаційного центру. Наказом відповідача № 574 від 29 вересня 2021 про зміни в організації виробництва і праці та скорочення штату, були внесені зміни до штатного розпису, визначені працівники, які мають переважне право на залишення на роботі при вивільненні, попереджено працівників про посади які підлягають скороченню. Відповідно до додатку 1 наказу, підлягають виведенню зі штатного розпису посади, окрім інших - провідний інженер з організації експлуатації та ремонту електротехнічного відділу Дніпропетровського ремонтно-експлуатаційного центру. Наказом № 1423-к від 07 жовтня 2021 відповідач вирішив про наступне вивільнення обов`язково письмово попередити працівників про можливе вивільнення. 12 жовтня 2021 року позивачу було надано попередження про виведення зі штатного розпису, зокрема посади провідний інженер з організації експлуатації та ремонту електротехнічного відділу Дніпропетровського ремонтно-експлуатаційного центру. Також було проінформовано, що для належного виконання обов`язку із працевлаштування, будуть запропоновані всі інші посади, які з`являться в НЕК «Укренерго» відповідно до її професії, протягом всього періоду з 12 жовтня 2021 по 12 грудня 2021 року. У зазначеному попередженні відповідачем було вказано, що з переліком вакантних посад у НЕК «Укренерго» станом на 30 вересня 2021 року позивач ознайомлена, однак не згодна на переведення. 04 листопада 2021 року, відповідачем запропоновано позивачу вакантні посади станом на 31 жовтня 2021 року, в котрому позивач вказала, що просить розглянути відповідність її кваліфікації, спеціальності та досвіду роботи вимогам до посади провідного інженера ВТВ Східного ТУ ОМ. Також, 15 листопада 2021 року відповідачем надано повідомлення, в котрому зазначено, що перелік вакантних посад станом на 31 жовтня 2021 року надійшов повторно зі змінами. В зазначеному повідомленні, позивач вказала, що просить розглянути відповідність її кваліфікації, спеціальності та досвіду роботи вимогам до посади провідного економіста Східного ТУ. 24 листопада 2021 року відповідачем надано повідомлення, в якому зазначено про перелік вакантних посад станом на 31 жовтня 2021 року, в котрому позивачкою було зазначено про розгляд на відповідність кваліфікації позивача, спеціальності та досвіду роботи вимогам до посади: провідний економіст групи Східного ТУ відділу контролінгу Департаменту контролінгу (робоче місце - місто Київ). Однак, у повідомленні від 24 листопада 2021 року № 01/53545 було вказано, що «під час ознайомлення із переліком вакантних посад по НЕК «Укренерго» станом на 31 жовтня 2021 року, посаду, яка Вас зацікавила «Провідний економіст групи Східного ТУ відділу контролінгу Департаменту контролінгу», попередньо обрано працівником, який згідно законодавства має переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. У зв`язку з означеним, розглянути відповідність Вашої кваліфікації, спеціальності та досвіду роботи вимогам до посади «Провідний економіст групи Східного ТУ відділу контролінгу Департаменту контролінгу», на жаль, не вбачається можливим, оскільки перевага надана іншому працівнику, який користується переважним правом». Отже, позивач двічі погодилась із запропонованим списком посад для переведення, в одному разі було відмовлено у зв`язку із тим, що начебто перевагу надано іншій особі, у другому випадку згода на переведення залишилась взагалі без відповіді. Надалі згідно витягу з протоколу засідання профспілкового комітету № 15 від 26 листопада 2021 року до профспілкового комітету надійшло письмове подання від 16 листопада 2021 року № 02/52084 про розірвання трудового договору на підстав п. 1 ст. 40 КЗпП України із позивачем. У витязі з протоколу зазначено, що: « ОСОБА_1 було надано для ознайомлення перелік вакантних посад по НЕК «Укренерно» станом на 30 вересня 2021 року та 31 жовтня 2021 року. На зацікавившу вакансію «Провідний економіст групи Східного ТУ відділу контролінгу Департаменту контролінгу» було надіслано відповідь. Також було запропоновано вакансію інженера 1 категорії відділу експлуатації підстанцій на період відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника». В результаті профспілковим комітетом було погоджено розірвання трудового договору на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (копія витягу з протоколу засідання профспілкового комітету № 15 від 26 листопада 2021 року). 13 грудня 2021 року, наказом № 1904к дату звільнення ОСОБА_1 було перенесено у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. 10 січня 2022 року позивач отримала ще одне повідомлення з пропозицією щодо працевлаштування за строковим договором на посаду інженера 1 категорії відділу експлуатації підстанцій на період відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника. Однак, у зв`язку з незгодою з запропонованою посадою, відмовила у пропозиції, про що зазначила на самому повідомленні. 11 січня 2022 року, згідно з наказом № 01-к від 10 січня 2022 року, позивача було звільнено у зв`язку з скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України. Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 дійшов висновку про те, що вказане звільнення з роботи позивача проведене із порушенням процедури, встановленої законом. Незважаючи на її згоду на переведення на дві вакантні посади на одну посаду її не перевели з невідомих причин, на іншу посаду не перевели у зв`язку із начебто наданням її іншій особі яка має більше переваг ніж вона, хоча це не відповідає дійсності. Одночасно, суд першої інстанції погодився із розрахунком сторони позивача стосовно не виплачених сум заробітної плати, оскільки цей розрахунок підтверджено доказами і не спростовано стороною відповідача. Однак, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного. Як вбачається із матеріалі справи, відповідно до рішення наглядової ради приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» від 27.04.2021 було прийнято рішення про припинення певних структурних підрозділів, в тому числі структурного підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» з яким у трудових відносинах перебувала позивач, працюючи на посаді провідного інженера з організації та ремонту електротехнічного відділу Дніпровського регіонального експлуатаційного центру (робоче місце: м. Дніпро, вул. Запорізьке шосе,20 А). Відповідно до наказів НЕК «Укренерго» від 29.09.2021 № 574 «Про зміни в організації виробництва і праці та скорочення штату, від 07.10.2021 № 1423-К «Про наступне вивільнення», а також персонального попередження від 12.10.2021 позивача було письмово під підпис попереджено про зміни в організації виробництва і праці та скорочення штату працівників відокремленого підрозділу «Дніпровська електроенергетична система» НЕК «Укренерго». З метою належного виконання законодавчо закріпленого обов`язку щодо пропонування працівникові іншої роботи у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та скорочення штату, разом із попередженням позивачу був наданий для ознайомлення перелік вакантних посад по НЕК «Укренерго» станом на 30.09.2021. Сама обставина надання вказаного переліку вакантних посад не заперечувалась позивачем, а сам перелік був наданий позивачем у якості додатка до позовної заяви. При цьому, з вказаним попередженням та переліком вакантних посад по НЕК «Укренерго» станом на 30.09.2021 року позивач ознайомилась 12.10.2021 та власноручно зазначила на попередженні «не згодна з переведенням». Також, 23.11.2021 позивачу був додатково наданий перелік вакантних посад по НЕК «Укренерго» станом вже на 31.10.2021 року. Ознайомившись 23.11.2021 із переліком вакантних посад по НЕК «Укренерго» станом на 31.10.2021,позивач власноручно зазначила на повідомленні від 23.11.2021 про розгляд на відповідність її кваліфікації, спеціальності та досвіду роботи вимогам до посади: «Провідний економіст групи Східного ТУ відділу контролінгу Департаменту контролінгу (робоче місце: м.Київ)». Таким чином, позивач погодилась з тим, що її кандидатура може бути розглянута на зайняття вказаної вакантної посади. Виходячи зі змісту повідомлення роботодавця про вакантні посади, само по собі повідомлення та наступне ознайомлення працівника із переліком вакантних посад не було пропозицією роботодавця щодо зайняття працівником конкретної посади. За результатами ознайомлення із переліком вакантних посад, працівник лише повідомляє роботодавця про згоду розглянути відповідність його кваліфікації, спеціальності та досвіду роботи вимогам до обраних вакантних посад, а роботодавець зобов`язаний розглянути кандидатуру працівника на відповідність кваліфікації, спеціальності та досвіду роботи працівника щодо конкретної вакантної посади та надати про це обґрунтовану відповідь. Кандидатура позивача на вакантну посаду «Провідний економіст групи Східного ТУ відділу контролінгу Департаменту контролінгу (робоче місце: м. Київ)», була належно розглянута НЕК «Укренерго» та про що позивачу була надана письмова відповідь від 24.11.2021 року за №01/53545 в якій вказано: «розглянути відповідність Вашої кваліфікації, спеціальності та досвіду роботи вимогам до посади - Провідний економіст групи Східного ТУ відділу контролінгу Департаменту контролінгу (робоче місце: м. Київ), на жаль не вбачається можливим, оскільки перевага надана іншому працівнику, який користується переважним правом». При розгляді відповідачем кандидатури позивача на посаду - Провідний економіст групи Східного ТУ відділу контролінгу Департаменту контролінгу було взято до уваги, що на цю ж посаду претендував інший працівник відповідача, який користувався переважним правом. Згідно до ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України. Виходячи зі змісту правової конструкції наведеної норми законодавства, першими та головними критеріями при наданні переважного права на залишення на роботі особі є рівень кваліфікації та продуктивність праці. При розгляді кандидатури позивача було взято до уваги, що на вакантну посаду провідного економіста групи Східного ТУ відділу контролінгу Департаменту контролінгу теж претендував інший працівник, який користувався переважним правом на зайняття цієї посади оскільки її кваліфікація, спеціалізація та досвід роботи відповідав вимогам до вакантної посади, що підтверджується матеріалами справи. При цьому в той же час, відповідно до документів про освіту, що були надані позивачем до позову, позивач має повну вищу освіту за спеціальністю «адміністративний менеджмент- та здобула кваліфікацію менеджера управителя з адміністративної діяльності. Відповідно до диплому Дніпропетровського гірничого інституту ім. Артема, 1987р., позивач - ОСОБА_1 закінчила повний курс по спеціальності «Електропостачання промислових підприємств, міст та сільського господарства» та здобула кваліфікацію інженера-електрика. Отже, враховуючи здобуту позивачем освіту та трудову діяльність, спеціальність та досвід роботи позивача не були пов`язані з економічним напрямком, що стало підставою для відхилення її кандидатури на вакантну посаду провідного економіста групи Східного ТУ відділу контролінгу Департаменту контролінгу. Також, із матеріалів справи вбачається, що про інші наміри надати на розгляд свою кандидатуру на вакантні посади, позивач з моменту повідомлення від 12.10.2021 та до моменту звільнення відповідачу більше не повідомляла Також, з метою збереження позивачу місця роботи, адміністрація відповідача- НЕК «Укренерго» з власної ініціативи додаткового надала позивачу письмове повідомлення про розгляд пропозиції щодо працевлаштування за строковим трудовим договором на посаду інженера 1 категорії відділу експлуатації підстанцій (робоче місце: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, Запорізьке шосе, 20а), Дніпровського регіонального центру обслуговування мережі Східного територіального управління обслуговування мережі. Слід зазначити, що робоче місце за вказаною посадою було розташоване за місцем проживання Позивача. Однак, від запропонованої вакансії позивач відмовилась, про що складений акт засвідчення відмови працівника від запропонованої посади та про що зазначила власноруч підписом на повідомленні «не згодна» від 10.01.2022. 11 січня 2022 року, згідно з наказом № 01-к від 10 січня 2022 року, ОСОБА_1 було звільнено у зв`язку з скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України. Тому, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що наказ № 01-к від 10 січня 2022 року про звільнення зв`язку з скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України є таким, що прийнятий з порушеннями норм трудового та цивільного законодавства, та підлягає скасуванню. Крім того, вирішуючи питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд має визначити розмір такого заробітку за правилами Порядку обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, навівши відповідний розрахунок. Порядком № 100 встановлено, а саме - пунктом 2, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Як вбачається, довідок наданих ОСОБА_1 (а.с.77, 165), які не відповідають вимогам Порядку, судом зроблено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу останньою та при цьому не наведено будь-яких розрахунків визначення середньоденного заробітку позивача, зазначено лише те, що середньоденний заробіток позивача складав 2 481,10 грн. Тому, суд першої інстанції не звернув на це увагу та обчислив середній заробіток останній в порушення вимог положення Порядку. Також, як вбачається із рішення суду, то в ньому зазначено, що представник відповідача не визнав позовні вимоги, та разом з тим нібито не надав до суду відзив на позовну заяву, але як вбачається дану справу розглянуто судом без фіксації судового процесу у спрощеному позовному провадженні. Крім того, у матеріалах справи в порушення вимог ст. 137 ЦПК України відсутні докази розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат, які учасник справи подає, а саме детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Статтею 12 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Обов`язок сторін доведення тих обставин, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, передбачено також статтею 81 ЦПК України. З огляду на викладене, колегія суддів не приймає до уваги, наявний у позивачки диплом про магістерську освіту за спеціальністю економіст з управління, наукова діяльність, викладацька діяльність, як доказ того, що вона відповідає посаді провідного економіста відділу контролінгу Департаменту контролінгу, на яку вона погодилась, оскільки з часу отримання цієї освіти до часу свого звільнення позивачка за фахом економісти не працювала. У свою чергу, суд зберігає об`єктивність і неупередженість. На суд також, серед іншого, покладено обов`язок встановити, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; існування інших фактичних даних, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження (стаття 12 ЦПК України). Відповідно до частини третьої статті 89 ЦПК України суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 травня 2022 року, з винесенням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381- 384 ЦПК України, колегія суддів, - П О С Т А Н О В И Л А : Апеляційну скаргу представника Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" Сапунцова Вадима Дмитровича задовольнити. Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 травня 2022 року скасувати. В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго», третя особа виконуючий обов`язки технічного директора відокремленого підрозділу «Дніпровська електроенергетична система «Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» Голоднюк Владислав Михайлович про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та витрат відмовити. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до чинного законодавства. Головуючий: Ж.І. Максюта Судді: С.А.Зайцева О.В. Свистунова