Постанова КАС ВС № 380/23140/21

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 11 квітня 2023 року м. Київ справа №380/23140/21 адміністративне провадження №К/990/25268/22, № К/990/25268/22 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого судді - Шевцової Н.В., суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е., за участю: секретаря судового засідання Лук`яненко О.О. учасників справи: представника відповідачів-1, -2 - Була Р.Б. розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №380/23140/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за касаційними скаргами Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31 березня 2022 року, ухвалене у складі судді Кравціва О.Р., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Гудима Л.Я., суддів: Довгополова О.М., Святецького В.В., УСТАНОВИВ: І. Короткий зміст позовних вимог. 1. 3 грудня 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Львівської обласної прокуратури (далі - відповідач-2), у якому просив: 1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року №374 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", відповідно до якого позивач неуспішно пройшов атестацію; 1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Львівської обласної прокуратури від 3 листопада 2021 року №2416к "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким його звільнено з посади заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 8 листопада 2021 року; 1.3. поновити позивача на посаді заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області з 8 листопада 2021 року; 1.4. стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 9 листопада 2021 року по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) задовольнила заяву позивача, внесла його до графіку складання іспиту та виключила зі списку осіб, які 6 листопада 2020 року не склали іспит. Однак П`ятнадцята кадрова комісія 20 серпня 2021 року прийняла рішення не включати позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Також П`ятнадцятою кадровою комісією 13 вересня 2021 року прийнято рішення №374 про неуспішне проходження атестації позивачем та недопуск до етапу проходження співбесіди. Таке рішення позивач вважає передчасним, невмотивованим і таким, що підлягає скасуванню. Тому, звільнення з органів прокуратури позивач теж вважає безпідставним. 2.1. Поряд із цим позивач наполягав на тому, що для проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісом Генерального прокурора залучалося серверне обладнання та комп`ютерна техніка Міжнародної організації права розвитку (IDLO), які за своїми технічними характеристиками не відповідали технічним вимогам, встановленим Інструкцією з експлуатації «Psymetrics». При цьому, відсутня можливість встановлення точної кількості балів, набраних саме позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

3. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачі у відзивах на позов, серед іншого, наполягали на тому, що у спірному рішенні кадрової комісії зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами складання іспиту 85 балів, що є менше ніж прохідний бал для успішного складання іспиту. Окрім того, чітко визначеним нормою Закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX), у цьому випадку, є настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. Наказом прокуратури Львівської області від 11 січня 2020 року №47к ОСОБА_1 призначено на посаду заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області. 5. 6 листопада 2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою проходження другого етапу атестації місцевих прокуратур. 5.1. Згідно з відомістю про результат тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 85 балів за результатами складання цього іспиту.

6. ОСОБА_1 звернувся до голови Першої кадрової комісії з заявою від 9 листопада 2020 року, у якій повідомив, що під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки його комп`ютер занадто довго обробляв відповіді, мав суттєві перебої в роботі, що могло привести до незарахування всіх відповідей, які надавалися; відповіді не були вчасно оброблені і не враховані до загального результату. Просив надати можливість повторно пройти тестування на загальні здібності та навички. 7. 20 листопада 2020 року Перша кадрова комісія прийняла рішення, оформлене протоколом № 12, яким вирішила заяву ОСОБА_1 задовольнити: виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які не склали іспит; призначити новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування, про що повідомлено позивача.

8. Наказом прокуратури Львівської області від 12 березня 2021 року №350к заступнику керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 визначено з 15 березня 2021 року робоче місце в Стрийській окружній прокуратурі Львівської області. 9. 16 липня 2021 року Генеральним прокурором видано наказ № 236 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

10. В подальшому, наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію.

11. П`ятнадцятою кадровою комісією 20 серпня 2021 року прийнято рішення, оформлене протоколом № 5, не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .. 11.1. Це рішення мотивоване тим, що під час проведення тестування скарги від ОСОБА_1 до робочої групи не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися. Сам факт звернення прокурора з заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

12. П`ятнадцятою кадровою комісією 31 серпня 2021 року вирішено прийняти до відома заяву позивача про включення до графіку складання іспиту. 13. 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №374 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», у якому зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до етапу проходження співбесіди.

14. Наказом Львівської обласної прокуратури від 3 листопада 2021 року №2416к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 8 листопада 2021 року. Підстава: рішення кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №374, протокол від 23 жовтня 2021 року №12. ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

15. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 31 березня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2022 року, позов задоволено. 15.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №374 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого заступник керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. 15.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Львівської обласної прокуратури від 3 листопада 2021 року №2416к «Про звільнення ОСОБА_1 ». 15.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області з 9 листопада 2021 року. 15.4. Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 44403 (сорок чотири тисячі чотириста три) грн 03 коп.

16. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскільки Першою кадровою комісією заяву позивача від 6 листопада 2020 року задоволено та визнано наявність проблем із комп`ютерною технікою при проходженні позивачем атестації, комісія, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 3 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), зобов`язана була призначити нову дату складання іспиту та повідомити ОСОБА_1 . З огляду на викладене суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що кадровою комісією порушено процедуру проходження атестації позивача та, як наслідок, порушено права позивача на повторне складання іспиту з подальшою можливістю переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, та не було враховано усіх обставин, які виникли під час складання позивачем іспиту 6 листопада 2020 року. Враховуючи викладене, а також прецедентну практику Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) суд першої інстанції дійшов висновку, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №374 є протиправним, оскільки не відповідає передбаченим пунктами 3, 8 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) критеріям правомірності, принципам належного урядування, юридичної визначеності та обґрунтованим очікуванням, а тому підлягає скасуванню. Інші позовні вимоги суд першої інстанції задовольнив як похідні. ІV. Касаційне оскарження

17. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Львівською обласною прокуратурою та Офісом Генерального прокурора подано касаційні скарги, які зареєстровані у Верховному Суді відповідно 19 вересня 2022 року та 30 вересня 2022 року.

18. У касаційних скаргах відповідачами зазначено про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування окремих положень Закону №113-IX та Порядку № 221. 18.1. У зв`язку з цим скаржники наполягають на необхідності формування Верховним Судом правового висновку стосовно застосування: - пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього Порядку № 221 щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і прийняття рішень за результатами іспиту на загальні здібності; - пункту 16 розділу другого «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у контексті правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого іншою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу); - пункту 17 розділу другого «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації з урахуванням особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

19. У касаційних скаргах відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

20. Касаційні скарги містять клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника Офісу Генерального прокурора. 21. 29 вересня 2022 року та 08 листопада 2022 року ухвалами Верховного Суду відкрито касаційні провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури.

22. Матеріали адміністративної справи № 380/23140/21 витребувано з Львівського окружного адміністративного суду. 23. 20 жовтня 2022 року справа № 380/23140/21 надійшла до Верховного Суду.

24. До Верховного Суду 14 жовтня 2022 року надійшов відзив позивача на касаційну скаргу Львівської обласної прокуратури, а 13 листопада 2022 року - відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора. У відзивах позивач спростовує доводи касаційних скарг, просить залишити їх без задоволення.

25. Відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі позивача. V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

24. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25. Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин). 25.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. 25.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX). 25.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

26. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) 26.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури". 26.2. Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". 26.3. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу. 26.4. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. 26.5. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором. 26.6. Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. 26.7. Згідно з пунктами 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. 26.7.1. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється. 26.7.2. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом. 26.8. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX установлено, що, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

27. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин). 27.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. 27.2. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. 27.3. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221). 27.4. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. 27.5. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. 27.6. Пунктом 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації. 27.7. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221). 27.8. Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку. 27.9. Згідно з пунктами3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. 27.9.1. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. 27.9.2. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. 27.9.3. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

28. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин). 28.1. Згідно з абзацами другим та третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. VІ. Позиція Верховного Суду

29. За правилами частин першої, другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 29.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

30. Відповідно до частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

31. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.

32. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням П`ятнадцятою кадровою комісією рішення від 13 вересня 2021 року №374 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як такого, що набрав 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення Львівською обласною прокуратурою наказу від 3 листопада 2021 року № 2416к про звільнення позивача з посади на підставі пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

33. У контексті спірних правовідносин, які склалися у цій справі за участю позивача, судами попередніх інстанцій установлене, що за результатом проходження 6 листопада 2020 року іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 85 балів, що є меншим за прохідний бал (93). При цьому, позивач звернувся до Першої кадрової комісії із заявою про повторне проходження цього етапу атестації, у якій повідомив, що під час проходження ним тестування виникли технічні проблеми, а саме: його комп`ютер занадто довго обробляв відповіді, мав суттєві перебої в роботі, що могло привести до незарахування всіх відповідей, які надавалися; відповіді не були вчасно оброблені і не враховані до загального результату.

34. Рішенням Першої кадрової комісії, оформленим протоколом від 20 листопада 2020 року № 12, вирішено виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які не склали іспит та призначити йому нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

35. Необхідно враховувати, що після подання касаційних скарг та відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд ухвалив постанову від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а за аналогічних фактичних обставин справи і правового регулювання спірних відносин. Так, спір у справі № 600/6322/21-а виник у зв`язку із винесенням П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як такого, що набрав кількість балів, меншу прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення обласною прокуратурою наказу про звільнення позивача у цій справі (№ 600/6322/21-а) з посади прокурора на підставі пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. При цьому, спільною є також наявність рішення кадрової комісії [Першої] стосовно задоволення заяви прокурора про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким вирішено внести його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

36. У розрізі встановлених обставин справи № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

37. Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Перша кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця [Перша] кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора , яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

38. Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії [Першої] (щодо позивача) було протиправним.

39. У розрізі обставин цієї справи Верховний Суд також констатує, що обставин, які б мали наслідком призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, у ній не було. Тому рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 за наслідками розгляду заяви позивача є таким, що суперечить Порядку № 221, а тому є безпідставним. З огляду на вказане колегія суддів не бере це рішення до уваги і вважає, що воно не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.

40. З урахуванням того, що Перша кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірним.

41. У контексті наведеного колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні Першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій щодо порушення принципу належного урядування. Неправильними є також висновки судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.

42. Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21.

43. У світлі викладеного, зважаючи на те, що ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

44. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

45. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 374 про неуспішне проходження позивачем атестації, Львівською обласною прокуратурою на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видано наказ від 3 листопада 2021 року № 2416к про звільнення позивача.

46. Зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд дійшов висновку, що, за наявності рішення кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 374 про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідачем-2 обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

47. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

48. Отже, колегія суддів визнає такими що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень доводи скаржників про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.

49. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

50. У контексті обставин цієї справи, зважаючи на наведені мотиви, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи та вимоги касаційних скарг, що стали підставою для відкриття касаційного провадження, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог. Інші доводи та аргументи касаційних скарг, зважаючи на наведені мотиви, у контексті обставин цієї справи визначального значення не мають, а тому Верховним Судом не аналізуються.

51. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

52. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України вважає за необхідне касаційні скарги задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

53. Окрім того, колегія суддів зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 10 листопада 2022 року зупинено виконання рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31 березня 2022 року та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2022 року у справі №380/23140/21 у частині стягнення з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 44403 (сорок чотири тисячі чотириста три) грн 03 коп до закінчення касаційного провадження.

54. З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову, тому Верховний Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваних рішень, відповідно до частини третьої статті 375 КАС України. V. Судові витрати

55. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються. Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційні скарги Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31 березня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2022 року у справі №380/23140/21 скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

4. Судові витрати не розподіляються. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. Повний текст постанови складено 12 квітня 2023 року. ........................... ........................... ........................... Н.В. Шевцова Н.А. Данилевич В.Е. Мацедонська , Судді Верховного Суду