Ухвала КАС ВС № 280/12701/21

УХВАЛА 11 квітня 2023 року м. Київ справа №280/12701/21 адміністративне провадження № К/990/10607/23 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Загороднюка А.Г., суддів: Білак М.В., Соколова В.М., перевірив касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), треті особи: Офіс Генерального прокурора, Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Товариство з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку, ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 , звернувся 20 грудня 2021 року до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до відповідачів: Запорізької обласної прокуратури (відповідач 1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (відповідач 2), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Офіс Генерального прокурора (третя особа 1), Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих) (третя особа 2), Товариство з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" (третя особа 3), в якому просив: - визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №379 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації"; - визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1519к від 17 листопада 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури; - поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області або на рівнозначній посаді, що буде існувати в Запорізькій обласній прокуратурі; - стягнути з Запорізької обласної прокуратури, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 - прокурору Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області середній заробіток з 20 листопада 2021 року по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року позов задоволено частково. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2023 року апеляційну скаргу Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задоволено. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року скасовано, прийнято нову постанову про відмову у задоволенні позову. 20 березня 2023 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу. Предметом спору цій справі є питання щодо правомірності ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності протокольного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту із посиланням на пункт 7 розділу І Порядку №

221. Перевіривши доводи касаційної скарги та додані до неї матеріали, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити з таких підстав. За приписами пункту 6 частини першої статті 333 КАС України суд касаційної інстанції відмовляє у відкритті касаційного провадження у справі, якщо Верховний Суд уже викладав у своїй постанові висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі на судове рішення, зазначене у частині першій статті 328 цього Кодексу, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку або коли Верховний Суд вважатиме за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах). Вирішуючи спір суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до висновків Верховного Суду висловлених у постановах 30 листопада 20022 справа №600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року справа №140/12386/21 щодо питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії. Так, у справі № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX. Проаналізувавши положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що "після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)". Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставне. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12, комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено призначити інший час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати. При цьому, протокол цієї кадрової комісії не місить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся, як то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку №

221. Пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ та пункт 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Відповідно до пункту 6 розділу 3 Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20, № 440/2683/20, які враховуються колегією суддів у силу приписів ч. 5 ст. 242 КАС України. Отож, недостатня кількість балів (на цьому етапі) є достатньою підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Такі висновки суду апеляційної інстанції узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою за подібних фактичних обставин справи у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 04 серпня 2022 року у справі № 440/2683/20. Щодо посилань скаржника на необхідність врахування при вирішенні спірних правовідносин Рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року у справі № 1-р(ІІ)/2023, який визнав неконституційним пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, що унормовує відносини з попередження прокурорів про можливе майбутнє звільнення з посади, то колегія суддів зауважує, що на момент вирішення цієї справи судами попередніх інстанцій та ухвалення оскаржуваних рішень вказана норма була чинною. Отже, Верховний Суд відхиляє аргументи касаційної скарги щодо відсутності висновку Верховного суду у подібних правовідносинах оскільки такий висновок уже сформовано Верховним Судом за подібних обставин та застосовано судом апеляційної інстанції, що наразі і вирішує проблематику таких спорів та створює умови для формування єдиної правозастосовчої практики. Заявник не зазначає новітніх, проблемних і раніше ґрунтовно не досліджуваних питань права у подібних правовідносинах, а мотиви скарги зводяться до тлумачення порядку оплати праці прокурорів, із загальними посиланнями на рішення Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, без належної аргументації їхнього застосування у контексті обставин цієї справи. Враховуючи те, що доводи касаційної скарги зводяться до загальних фраз щодо порушення судами принципів права, незгоди з висновками суду апеляційної інстанції щодо застосування норми права, які відповідають висновкам Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити. Відповідно до пункту 6 частини першої статті 333 КАС України суд касаційної інстанції відмовляє у відкритті касаційного провадження у справі, якщо Верховний Суд уже викладав у своїй постанові висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі на судове рішення, зазначене у частині першій статті 328 цього Кодексу, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку. Керуючись статтями 248, пунктом 6 частини першої 333 КАС України, УХВАЛИВ : Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), треті особи: Офіс Генерального прокурора, Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Товариство з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку. Копію цієї ухвали разом із касаційною скаргою та доданими до неї матеріалами направити особі, яка її подала у спосіб направлення її до суду. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає. Суддя-доповідач: А.Г. Загороднюк Судді: М.В. Білак В.М. Соколов