Постанова КАС ВС № 640/17910/19

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 23 березня 2023 року м. Київ справа №640/17910/19 адміністративне провадження № К/990/13009/22 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Соколова В.М., суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В., за участю: секретаря судового засідання Шевченко В.В., представників відповідача - Балабана Д.О., Вишневської Г.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу № 640/7910/19 за позовом Акціонерного товариства «Одесагаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Державної казначейської служби України про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, стягнення матеріальної шкоди, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2021 року (суддя Добрівська Н.А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року (головуючий суддя - Глущенко Я.Б., судді: Пилипенко О.Є., Собків Я.М.), УСТАНОВИВ: І. Короткий зміст позовних вимог

1. У вересні 2019 року позивач - Акціонерне товариство «Одесагаз» (далі - АТ «Одесагаз») звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП; Комісія; відповідач), Державної казначейської служби України, в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просив: - визнати протиправною бездіяльність НКРЕКП з перегляду тарифу на послуги з розподілу природного газу для АТ «Одесагаз» до економічно обґрунтованого; - зобов`язати НКРЕКП установити для АТ «Одесагаз» економічно обґрунтований тариф на послуги з розподілу природного газу розподільними трубопроводами, включивши до складу такого тарифу компенсацію витрат за попередні періоди у розмірі 3 081 497 540,00 гривень, 273 157 712,06 гривень інфляційних втрат, 3 % річних у розмірі 77 220 627,07 гривень до повного погашення із визначенням джерела для відшкодування різниці між нижчим та економічно обґрунтованим розміром тарифу на розподіл природного газу; - стягнути з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України на користь АТ «Одесагаз» 4 113 353 489,88 гривень майнової шкоди, яка завдана НКРЕКП, з яких збитки понесені АТ «Одесагаз» через заниження НКРЕКП тарифу на розподіл газу складають 3 208 305 593,56 гривень, 3 % річних у розмірі 77 220 627,07 гривень, 273 157 712,06 гривень інфляційних втрат; - стягнути за рахунок бюджетних асигнувань НКРЕКП на користь АТ «Одесагаз» судовий збір.

2. Позов обґрунтований тим, що Комісією не встановлено для позивача економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат на виробництво, сплату всіх податків, обов`язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтованого рівня прибутку та/або джерел для відшкодування різниці, яка виникла внаслідок збиткових тарифів. Позивач зауважував, що ще з 2011 року НКРЕКП встановлює для АТ «Одесагаз» економічно необґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними газопроводами, що неодноразово було підтверджено судовими рішеннями. Зокрема, протягом 2016-2019 років позивачу систематично завдавалися збитки внаслідок дискримінаційної тарифної політики НКРЕКП, які становлять різницю між економічно обґрунтованим тарифом, розрахованим позивачем, та тим, що був затверджений відповідачем. Однак, незважаючи на неодноразові звернення позивача до НКРЕКП із заявами про встановлення економічно обґрунтованого тарифу, відповідач не вчинив дій щодо встановлення такого тарифу на послуги розподілу природного газу. ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2021 року позов задоволено частково.

4. Визнано протиправною бездіяльність НКРЕКП щодо невстановлення для АТ «Одесагаз» обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу. Зобов`язано НКРЕКП установити для АТ «Одесагаз» економічно обґрунтований тариф, включивши до складу такого тарифу суму, що не була компенсована внаслідок невідповідності тарифу на розподіл природного газу економічно обґрунтованому рівню у попередні періоди (2016 рік - 1 півріччя 2019 року) у загальній сумі 3 431 875 879,13 грн, із них: 3 081 497 540,00 грн - сума недоотриманого прибутку (упущеної вигоди); 273 157 712,06 грн - інфляційні витрати; 77 220 627,07 грн - 3% річних. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Стягнуто на користь АТ «Одесагаз» за рахунок бюджетних асигнувань НКРЕКП судовий збір в сумі 3 842,00 грн.

5. Рішення місцевого суду мотивоване тим, що нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості для оператора газорозподільної системи відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов`язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, отримання обґрунтованого рівня прибутку, а також покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок, будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу. Отже, можливість позивача відшкодовувати його обґрунтовані витрати виробництва, сплачувати всі податки, обов`язкові платежі, бюджетні відрахування та розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової. Тож на підставі аналізу нормативних положень суд першої інстанції дійшов висновку про те, що необхідність формування відповідного тарифу з огляду на його економічну обґрунтованість прямо передбачена законодавством і встановлює для НКРЕКП відповідний обов`язок при встановленні та зміні тарифів, зокрема, і для АТ «Одесагаз».

6. Окружний суд зауважив, що Методикою визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженою постановою НКРЕКП від 25 лютого 2016 року № 236, зареєстрованою у Міністерстві юстиції України 03 листопада 2016 року за № 1434/29564 (далі - Методика № 236), урегульований порядок компенсації витрат ліцензіатів саме шляхом включення їх до складу витрат структури тарифу (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17 грудня 2019 року у справі №826/6713/18).

7. При цьому суд установив, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 квітня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 липня 2019 року та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року, у справі № 640/18796/18 позов ПАТ «Одесагаз», з урахуванням заяви № 21/17-05 від 21 січня 2019 року про зміну підстав позову, до НКРЕКП задоволено повністю. Визнано протиправною бездіяльність Комісії з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Одесагаз» до економічно обґрунтованого та зобов`язано Комісію встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 квітня 2019 року у справі № 640/18796/18 набрало законної сили 23 липня 2019 року.

8. Отже, на думку суду, факт встановлення НКРЕКП для АТ «Одесагаз» економічно не обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу не потребує доказування. У свою чергу, факт понесення позивачем витрат (збитків) минулих періодів (2016-2019 років) зокрема підтверджено звітами про збитки від ліцензованого виду діяльності поданих позивачем до НКРЕКП та актами планової перевірки.

9. За таких обставин суд констатував обґрунтованість доводів позивача про наявність бездіяльності НКРЕКП щодо невстановлення для АТ «Одесагаз» саме обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу.

10. Обираючи спосіб захисту порушеного права позивача, Окружний адміністративний суд міста Києва зазначив, що позивач не має змоги без порушення законодавства розраховуватися за природний газ з інших джерел, ніж відповідна складова у затвердженому тарифі, оскільки всі кошти, які надходять до позивача в оплату за розподіл природного газу мають відповідне цільове призначення, якого позивач повинен дотримуватись. Отже, допущена НКРЕКП бездіяльність щодо затвердження (перегляду) обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу у бік економічно обґрунтованого, не забезпечує позивачу компенсації витрат за попередні періоди, інфляційних витрат, 3 % річних до повного погашення із визначенням джерела для відшкодування різниці між нижчим та економічно обґрунтованим розміром тарифу на розподіл природного газу. Це, як наслідок, призводить до зростання заборгованості позивача перед власником природного газу за договором купівлі-продажу природного газу для потреб ВТВ з незалежних від дій та волі позивача причин. Тому, на думку суду, збитки позивача від встановлення економічно необґрунтованих тарифів в будь-якому випадку мають бути відшкодовані.

11. Щодо дискреційності повноважень Комісії на встановлення тарифів, то суд зазначив, що повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку. Відтак, зобов`язання НКРЕКП встановити для ПАТ «Одесагаз» відповідний тариф з врахуванням компенсації витрат за попередні періоди не є втручанням суду у дискреційні повноваження НКРЕКП, а є обґрунтованим та ефективним способом захисту порушеного права позивача.

12. Тож дослідивши Висновок спеціаліста щодо дослідження економічної обґрунтованості тарифу на розподіл газу, встановленого НКРЕКП для AT «Одесагаз» за період 2016 - І півріччя 2019 років та розрахунку збитків, нанесених ПАТ «Одесагаз» через встановлення економічно необґрунтованого тарифу за відповідний період № 02/12-2019-КП, складений ТОВ «Аудиторська компанія «Міжнародна правова безпека» 02 грудня 2019 року, суд визнав доведеним факт понесення позивачем збитків, спричинених встановленням відповідачем у попередні періоди економічно необґрунтованих тарифів на розподіл природного газу.

13. У підсумку суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивачем надано достатні документальні докази, якими підтверджується протиправна бездіяльність НКРЕКП, у той час, як відповідачем не доведено правомірності своїй дій щодо невстановлення для позивача економічно обґрунтованого тарифу.

14. Шостий апеляційний адміністративний суд у повній мірі підтримав позицію суду першої інстанції по суті вирішення спору та мотивами ухвалення судового рішення, у зв`язку із чим постановою від 23 лютого 2022 року залишив рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2021 року без змін. ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи 15. 27 травня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга НКРЕКП, у якій скаржник, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року, прийняти у справі нове рішення, яким відмовити АТ «Одесагаз» у задоволені позову в повному обсязі.

16. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій оскаржуються відповідачем з підстави, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

17. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження зазначено, що висновки судів попередніх інстанції щодо відсутності дискреційності повноважень Регулятора під час визначення розміру тарифу та прийняття рішення про встановлення відповідного тарифу жодним чином не обґрунтовані; судами не перевірено відповідність беззаперечності такого доказу, як висновок аудитора, положенням § 6 Висновок експерта КАС України у розрізі статей 72-74 КАС України; до повноважень (компетенції) адміністративного суду, що визначені положеннями КАС України, не віднесено формування (розрахунок) рівня економічно обґрунтованого тарифу для ліцензіатів НКРЕКП, як і не віднесено до повноважень аудиторів надання експертних висновків щодо правильності розрахунків таких тарифів, саме які і можуть слугувати доказами у адміністративному судочинстві.

18. Касатор переконаний, що вирішення питання про зобов`язання НКРЕКП включити до тарифу Ліцензіата певні витрати відноситься до внутрішньої компетенції державного органу (дискреційних повноважень), у зв`язку з цим у суду були відсутні підстави для задоволення таких вимог адміністративного позову, оскільки суд не може перебирати на себе компетенцію державного органу шляхом зобов`язання вчинити вищевказані дії. Тому, зобов`язання НКРЕКП встановити для ПАТ «Одесагаз» економічно обґрунтований тариф, включивши до складу такого тарифу суму, що не була компенсована внаслідок невідповідності тарифу на розподіл природного газу економічно обґрунтованому рівню у попередні періоди (2016 рік - I півріччя 2019 року) у загальній сумі 3 431 875 879,13 грн виходить за межі повноважень суду та є грубим втручанням у дискреційні повноваження Регулятора.

19. Відповідач стверджує, що така позиція НКРЕКП узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 17 грудня 2019 року у справі №826/6713/18 та від 06 серпня 2020 року у справі № 910/13541/17. Вказане, на думку скаржника, свідчить про необхідність урахування висновків Верховного Суду, викладених у вказаних справах, при застосуванні норм права у спірних правовідносинах.

20. Додатково скаржник вказує про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права у контексті ненадання цим судом оцінки доводам НКРЕКП щодо пропущення позивачем строку звернення до суду.

21. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27 травня 2022 року для розгляду цієї касаційної скарги визначено колегію суддів у складі: суддя-доповідач Стеценко С.Г., судді: Стрелець Т.Г. Тацій Л.В.

22. Однак, судді Стеценко С.Г., Стрелець Т.Г., Тацій Л.В. заявили самовідводи у зв`язку з порушенням порядку визначення суддів для розгляду справи, встановленого статтею 31 КАС України, а саме, без врахування спеціалізації.

23. Ухвалою Верховного Суду від 08 червня 2022 року задоволено заяви суддів Стеценка С.Г., Стрелець Т.Г., Тацій Л.В. про самовідвід від участі у розгляді справи №640/17910/19.

24. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09 червня 2022 року для розгляду вказаної касаційної скарги визначено склад судової колегії у складі: Соколов В.М. (суддя-доповідач), судді: Білак М.В., Калашнікова О.В.

25. Ухвалою від 08 серпня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою НКРЕКП.

26. Ухвалою від 27 січня 2023 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у відкритому судовому засіданні. 27. 20 березня 2023 року до суду касаційної інстанції надійшов відзив представника АТ «Одесагаз» на касаційну скаргу, в якому останній просить скаргу НКРЕКП залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

28. На обґрунтування своєї позиції представник АТ «Одесагаз» вказує, що позивач неодноразово звертався до НКРЕКП із заявами про встановлення економічно обґрунтованого тарифу, проте відповідач не вчинив жодної дії щодо встановлення економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу (заяви наявні в матеріалах справи). Це змусило АТ «Одесагаз» звернутися до суду за захистом та відновленням своїх порушених прав. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 квітня 2019 року у справі № 640/18796/18, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 липня 2019 року, було зобов`язано Регулятора встановити для АТ «Одесагаз» економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу. Позивач знову звернувся до НКРЕКП із заявами з метою встановлення/перегляду тарифу на розподіл природного газу. Остання заява про перегляд (встановлення) тарифу №08/41 була подана 22 серпня 2019 року. Водночас, на момент звернення до суду з позовом у цій справі (18 вересня 2019 року), відповідач не встановив для АТ «Одесагаз» економічно обґрунтований тариф. Така бездіяльність відповідача є триваючою, а відтак, відсутнє пропущення позивачем строку звернення до адміністративного суду з вимогами про оскарження бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії.

29. Окремо представник АТ «Одесагаз» зауважив, що обраний позивачем спосіб захисту порушених прав є необхідним і не зумовлює невиправданого втручання у дискреційні повноваження НКРЕКП, оскільки дозволяє відновити правове становище позивача у тій мірі, у якій це необхідно за даних конкретних умов. Уважає, що відповідач не надав достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується його касаційна скарга, які б, у свою чергу, могли спростувати висновки судів попередніх інстанцій.

30. Ухвалою Верховного Суду від 21 березня 2023 року задоволено клопотання представника АТ «Одесагаз» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. 31. 23 березня 2023 року до Суду надійшло клопотання представника АТ «Одесагаз» про розгляд справи без його участі за наявними у справі матеріалами. У клопотанні представник позивача підтримав викладену у відзиві на касаційну скаргу позицію.

32. У судовому засіданні представники НКРЕКП підтримали вимоги касаційної скарги та просили їх задовольнити.

33. Представник АТ «Одесагаз» у судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином. ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи 34. 05 березня 2019 року АТ «Одесагаз» звернулося до НКРЕКП із заявою №08/03 щодо встановлення/перегляду тарифу на послуги з розподілу природного газу, до якої, згідно з переліком доданих документів надані: пояснювальна записка до розрахунку тарифу з додатками; основні техніко-виробничі показники АТ «Одесагаз» станом на 31 грудня 2018 року; динаміка звітних, даних та планові розрахункові дані про ліцензовану діяльність з розподілу природного газу АТ «Одесагаз»; розрахунок тарифу на розподіл природного газу (без урахування ПДВ); обсяги транспортування природного газу розподільними трубопроводами та потужність в розрізі категорій споживачів; розшифрування обсягів величини нормованих витрат та втрат природного газу відповідно до чинних методик; показники витрат на оплату праці; розрахунок амортизаційних відрахувань відповідно до груп необоротних активів ліцензіата з розподілу природного газу; план розвитку газорозподільної системи на 2019- 2028 роки АТ «Одесагаз»; копії фінансової звітності (баланс, звіт про фінансові результати) звіт про рух грошових коштів, звіт про власний капітал та примітки до фінансової звітності) станом на 31 грудня 2017 року та станом на 31 грудня 2018 року; копії декларації з податку на прибуток АТ «Одесагаз» за 2017- 2018 року роки; протокол відкритого обговорення щодо схвалення/затвердження проекту від 26 лютого 2019 року та лист Одеської ОДА про призначення представника для участі у відкритому обговоренні тарифу на 2019 року рік. 35. 05 квітня 2019 року позивачем подана до Регулятора заява №08/17 про встановлення/перегляду тарифу на послуги з розподілу природного газу, до якої додані аналогічно попередній заяві додатки і додатково: лист ПАТ «Одеський припортовий завод» від 27 березня 2019 року № 850; договір експлуатації газорозподільних систем або їх складових від 02 червня 2017 року № 020617/37-Одс-ГРМ, перелік державного майна, звіт про рух державного майна за 2018 рік. 36. 22 серпня 2019 року АТ «Одесагаз» подано Комісії заяву №08/41 з проханням розглянути заяву та додані до неї документи щодо встановлення/перегляду тарифу на послуги з розподілу природного газу. До вказаної заяви додані документи за переліком, аналогічним тому, що наведений у заяві від 05 квітня 2019 року.

37. Нездійснення розгляду вказаних заяв по суті слугувало для позивача підставою для звернення до суду із позовом про визнання бездіяльності НКРЕКП протиправною.

38. Також суди встановили, що під час перебування справи на розгляді в суді першої інстанції НКРЕКП 24 грудня 2019 року прийняла постанову № 3036 «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Одесагаз» (далі - Постанова № 3036) (набрала чинності з 01 січня 2020 року, але не раніше дня, наступного за днем її опублікування в офіційному друкованому виданні - газеті «Урядовий кур`єр»), якою установлено позивачу: 1) на період з 01 січня 2020 року до 30 червня 2020 року включно: - тариф на послуги розподілу природного газу - у розмірі 0,65 грн за 1 м3 на місяць (без урахування ПДВ); - структуру тарифу на послуги розподілу природного газу згідно з додатком 1; 2) з 01 липня 2020 року: - тариф на послуги розподілу природного газу - у розмірі 0,81 грн за 1 м3 на місяць (без урахування ПДВ); - структуру тарифу на послуги розподілу природного газу згідно з додатком 2.

39. Цією ж постановою визнано такою, що втратила чинність, постанова НКРЕКП від 28 березня 2017 року № 371 «Про встановлення тарифів на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Одесагаз».

40. Згідно з Додатком 1 до Постанови № 3036 визначені такі складові тарифу на послуги розподілу природного газу АТ «Одесагаз» з 01 січня 2020 року до 30 червня 2020 року включно: 1. тариф на послуги розподілу природного газу (одиниця виміру - грн за 1 м3 на місяць (без ПДВ)) - 0,65;

2. Планована річна тарифна виручка, усього (одиниця виміру - тис грн) - 740050,4; 2.1 Повна планована собівартість, усього (тис грн) - 674645,9; 2.1.1 Матеріальні витрати, усього (тис грн) - 246 051,8; 2.1.1.1 у т. ч.: вартість газу на виробничо-технологічні витрати, нормовані та питомі втрати, та власні потреби (тис грн) - 205584,4; 2.1.1.2 вартість матеріалів (паливо, електроенергія, витрати на ремонт, інші матеріальні витрати) (тис грн) - 40467,4; 2.1.2 Витрати на оплату праці (тис грн) - 257199,6; 2.1.3 Амортизаційні відрахування (тис грн) - 54694,4; 2.1.4 Інші витрати, усього (тис грн) - 116700,1; 2.1.4.1 у т. ч.: єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (тис грн) - 56583,9; 2.1.4.2 повірка та ремонт лічильників (тис грн) 1384,4; 2.1.4.3 витрати на заміну лічильників та/або створення обмінного фонду лічильників (тис грн) - 18524,8; 2.1.4.4 інші витрати (тис грн) - 40207,0; 2.2 Планований прибуток, усього (тис грн) - 65404,5; 2.2.1 у т. ч.: прибуток на виробничі інвестиції (тис грн) - 49 905,7; Довідково:

3. Планована річна замовлена потужність розподілу природного газу, усього (одиниця виміру - 1000 м3 на рік) - 1134368,5.

41. Додатком 2 до Постанови № 3036 визначені складові тарифу на послуги розподілу природного газу АТ «Одесагаз» з 01 липня 2020 року, згідно якого:

1. Тариф на послуги розподілу природного газу (одиниця виміру - грн за 1 м3 на місяць (без ПДВ)) - 0,81;

2. Планована річна тарифна виручка, усього (одиниця виміру - тис грн) - 920654,7; 2.1 Повна планована собівартість, усього (тис грн) - 772183,3; 2.1.1 Матеріальні витрати, усього (тис грн) - 246051,8; 2.1.1.1 у т. ч.: вартість газу на виробничо-технологічні витрати, нормовані та питомі втрати, та власні потреби (тис грн) - 205584,4; 2.1.1.2 вартість матеріалів (паливо, електроенергія, витрати на ремонт, інші матеріальні витрати) (тис грн) - 40467,4; 2.1.2 Витрати на оплату праці (тис грн) - 336330,6; 2.1.3 Амортизаційні відрахування (тис грн) - 54694,4; 2.1.4 Інші витрати, усього (тис грн) - 135106,5; 2.1.4.1 у т. ч.: єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (тис грн) - 73992,7; 2.1.4.2 повірка та ремонт лічильників (тис грн) - 1384,4; 2.1.4.3 витрати на заміну лічильників та/або створення обмінного фонду лічильників (тис грн) - 18524,8; 2.1.4.4 інші витрати (тис грн) - 41204,6; 2.2 Планований прибуток, усього (тис грн) - 148471,4; 2.2.1 у т. ч.: прибуток на виробничі інвестиції (тис грн) - 49905,7; 2.2.2 компенсації витрат за попередні періоди (тис грн) - 80628,5; Довідково:

3. Планована річна замовлена потужність розподілу природного газу, усього (одиниця виміру - 1000 м3 на рік) - 1134368,5.

42. Утім, під час перебування справи в суді першої інстанції відповідачем-1 прийняті ще дві постанови, якими позивачу визначався тариф на послуги розподілу природного газу: № 1174 від 24 червня 2020 року «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 грудня 2019 року №3036» (далі - Постанова № 1174) та № 2459 від 16 грудня 2020 року «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Одесагаз»» (далі - Постанова № 2459).

43. Так, Постановою №1174 внесені до постанови від 24 грудня 2019 року № 3036 такі зміни: 1) в абзаці другому підпункту 2 пункту 1 цифри « 0,81» замінено цифрами « 0,79»; 2) додаток 2 до постанови викладено в новій редакції, а саме визначено: «

1. Тариф на послуги розподілу природного газу (одиниця виміру - грн за 1 м3 на місяць (без ПДВ)) - 0,79;

2. Планована річна тарифна виручка, усього (одиниця виміру - тис грн) - 898064,2; 2.1 Повна планована собівартість, усього (тис грн) - 750143,8; 2.1.1 Матеріальні витрати, усього (тис грн) - 224012,3; 2.1.1.1 у т. ч.: вартість газу на виробничо-технологічні витрати, нормовані та питомі втрати, та власні потреби (тис грн) - 183544,9; 2.1.1.2 вартість матеріалів (паливо, електроенергія, витрати на ремонт, інші матеріальні витрати) (тис грн) - 40467,4; 2.1.2 Витрати на оплату праці (тис грн) - 336330,6; 2.1.3 Амортизаційні відрахування (тис грн) - 54694,4; 2.1.4 Інші витрати, усього (тис грн) - 135106,5; 2.1.4.1 у т. ч.: єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (тис грн) - 73992,7; 2.1.4.2 повірка та ремонт лічильників (тис грн) - 1384,4; 2.1.4.3 витрати на заміну лічильників та/або створення обмінного фонду лічильників (тис грн) - 18524,8; 2.1.4.4 інші витрати (тис грн) - 41204,6; 2.2 Планований прибуток, усього (тис грн) - 147920,4; 2.2.1 Плановий прибуток усього (тис грн) - 49905,7; 2.2.2 компенсації витрат за попередні періоди (тис грн) - 80628,5; Довідково:

3. Планована річна замовлена потужність розподілу природного газу, усього (одиниця виміру - 1000 м3 на рік) - 1134368,5».

44. Пунктом 1 Постанови №2459 установлено АТ «Одесагаз»: - тариф на послуги розподілу природного газу - у розмірі 0,84 грн за 1 м3 на місяць (без урахування ПДВ); - структуру тарифу на послуги розподілу природного газу згідно з додатком.

45. Пунктом 3 цієї ж постанови визнано такою, що втратила чинність, Постанову № 3036 (зі змінами).

46. Постанова № 1174, згідно з пунктом 4, набирає чинності з 01 січня 2021 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті НКРЕКП.

47. У Додатку до Постанови № 1174 визначено структуру на послуги розподілу природного газу АТ «Одесагаз» з 01 січня 2021 року:

1. Тариф на послуги розподілу природного газу (одиниця виміру - грн за 1 м3 на місяць (без ПДВ)) - 0,84;

2. Планована річна тарифна виручка, усього (одиниця виміру - тис грн) - 1210388,8; 2.1 Повна планована собівартість, усього (тис грн) - 991640,9; 2.1.1 Матеріальні витрати, усього (тис грн) - 391650,9; 2.1.1.1 у т. ч.: вартість газу на виробничо-технологічні витрати, нормовані та питомі втрати, та власні потреби (тис грн) - 351183,2; 2.1.1.2 вартість матеріалів (паливо, електроенергія, витрати на ремонт, інші матеріальні витрати) (тис грн) - 40467,4; 2.1.2 Витрати на оплату праці (тис грн) - 362553,6; 2.1.3 Амортизаційні відрахування (тис грн) - 53701,7; 2.1.4 Інші витрати, усього (тис грн) - 183734,9; 2.1.4.1 у т. ч.: єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (тис грн) - 79761,8; 2.1.4.2 повірка та ремонт лічильників (тис грн) - 1589,3; 2.1.4.3 витрати на заміну лічильників та/або створення обмінного фонду лічильників (тис грн) - 41535,8; 2.1.4.4 витрати на встановлення індивідуальних лічильників газу населенню (тис грн) - 5743,1; 2.1.4.5 інші витрати (тис грн) - 55104,9; 2.2 Планований прибуток, усього (тис грн) - 218747,9; 2.2.1 у т. ч.: прибуток на виробничі інвестиції (тис грн) - 107403,4; 2.2.2 компенсації витрат за попередні періоди (тис грн) - 87896,0; Довідково:

3. Планована річна замовлена потужність розподілу природного газу, усього (одиниця виміру - 1000 м3 на рік) - 1449145,4.

48. Уважаючи протиправною бездіяльність НКРЕКП щодо невстановлення для АТ «Одесагаз» обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу, позивач звернувся до суду з цим позовом. V. Джерела права й акти їхнього застосування

49. Визначення основних засад цінової політики і регулювання відносин, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення закріплені Законом України від 21 червня 2012 року № 5007-VI «Про ціни і ціноутворення» (тут і далі - Закон № 5007-VI у редакції на час виникнення спірних правовідносин).

50. Як обумовлено статтею 2 цього Закону, його дія поширюється на відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, органами, що здійснюють державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій, органами місцевого самоврядування та суб`єктами господарювання, які провадять діяльність на території України, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення. Водночас дія цього Закону не поширюється на встановлення тарифів на медичні послуги та лікарські засоби в межах програми медичних гарантій згідно із Законом України «Про державні фінансові гарантії медичного обслуговування населення».

51. Державна цінова політика у сфері діяльності суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність на суміжних ринках реалізується відповідно до законодавства про природні монополії та інших законів України (стаття 8 Закону № 5007-VI).

52. Відповідно до статті 5 Закону України від 20 квітня 2000 року № 1682-III «Про природні монополії» (тут і далі - Закон № 1682-III у редакції на час виникнення спірних правовідносин) цей Закон регулює діяльність суб`єктів природних монополій у таких сферах: транспортування нафти і нафтопродуктів трубопроводами; транспортування природного і нафтового газу трубопроводами; розподіл природного і нафтового газу трубопроводами; зберігання природного газу в обсягах, що перевищують рівень, який встановлюється умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності із зберігання природного газу (ліцензійними умовами); транспортування інших речовин трубопровідним транспортом; передачі електричної енергії; розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами; користування залізничними коліями, диспетчерськими службами, вокзалами та іншими об`єктами інфраструктури, що забезпечують рух залізничного транспорту загального користування; управління повітряним рухом; централізованого водопостачання, централізованого водовідведення; транспортування теплової енергії; спеціалізованих послуг у річкових, морських портах, морських рибних портах та аеропортах відповідно до переліку, визначеного Кабінетом Міністрів України.

53. Згідно зі статтею 8 Закону № 1682-III, предметом державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій згідно з цим Законом є, зокрема ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій.

54. Частиною другою статті 12 Закону № 5007-VI визначено, що державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).

55. Відповідно до частини першої статті 4 Закону України від 09 квітня 2015 року № 329-VIII «Про ринок природного газу» (тут і далі - Закон № 329-VIII у редакції на час виникнення спірних правовідносин) державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

56. Ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги з розподілу природного газу) повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав (абзац перший частини шостої статті 4 Закону № 329-VIII).

57. НКРЕКП є органом, уповноваженим на формування цінової політики - встановлення тарифу на розподіл природного газу, правовий статус якого визначено Законом України від 22 вересня 2016 року № 1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі також - Закон № 1540-VIII).

58. Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 1540-VIII НКРЕКП (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

59. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 2 Закону № 1540-VIII, Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема у сфері енергетики: діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом.

60. Приписами частини другої статті 3 Закону № 1540-VIII передбачено, що Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, у тому числі, але не виключно, формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом.

61. За змістом пункту 13 частини першої та абзацу другого частини четвертої статті 17 Закону № 1540-VIII, для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом. У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих, відновлюваних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього природного середовища технологій.

62. На час виникнення спірних правовідносин порядок та процедура встановлення тарифів регламентувалися Методикою визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженою постановою НКРЕКП від 25 лютого 2016 року №236, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 03 листопада 2016 року за №1434/29564 (далі - Методика № 236), Тимчасовою методикою визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженою постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №389 (далі - Тимчасова методика), Процедурою встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженою постановою НКРЕ від 03 квітня 2013 року № 369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2013 року за № 685/23217 (далі - Процедура № 369).

63. Згідно з пунктом 2.5 Процедури № 369, суб`єкт господарювання обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду ліцензованої НКРЕ діяльності, пов`язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку) та прибутку документами, визначеними пунктом 2.1 цього розділу.

64. Відповідно до пункту 5 розділу І Методики № 236 економічно обґрунтовані витрати на планований період - витрати суб`єкта господарювання з розподілу природного газу, планування яких здійснюється з дотриманням вимог стандартів, нормативів, норм, технологічних регламентів, обмежених Податковим кодексом України, які складаються з витрат, пов`язаних з операційною діяльністю, та фінансових витрат (крім витрат на створення кваліфікаційних активів) (абзац 3); повна планована собівартість - економічно обґрунтовані плановані витрати, що включаються до планованої виробничої собівартості, плановані адміністративні витрати, плановані витрати на збут, плановані інші операційні витрати та плановані фінансові витрати, пов`язані з наданням послуг розподілу природного газу (абзац 15); структура тарифу на послуги розподілу природного газу (планованої тарифної виручки) (далі - структура тарифу) - перелік елементів витрат, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за №27/4248, та витрат із прибутку (абзац 17); тариф на послуги розподілу природного газу - виражена у грошовій формі вартість забезпечення у планованому періоді замовнику обсягу річної замовленої потужності, вираженої в одиницях енергії та/або м-3 до одиниці часу (абзац 18); тарифна виручка - дохід, отриманий від надання послуг розподілу природного газу за установленим НКРЕКП тарифом (абзац 19).

65. Формула, за якою розраховується тариф на послуги розподілу природного газу за одиницю річної замовленої потужності наведена у розділі ІІ Методики № 236.

66. Пунктом 1 розділу ІV Методики № 236 визначено, що при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки включається планований прибуток, який визначається з урахуванням необхідності, зокрема, фінансування компенсації витрат (збитків), яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу і щодо яких Податковим кодексом України прямо не встановлено обмежень в частині коригування фінансового результату до оподаткування на різниці, визначені відповідно до положень розділу ІІІ Податкового кодексу України. VI. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи, позиція Верховного Суду

67. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

68. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

69. Касаційне провадження у цій справі відкрито з підстави, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якої підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

70. У касаційній скарзі НКРЕКП посилається на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 17 грудня 2019 року у справі №826/6713/18 та від 06 серпня 2020 року у справі №910/13541/17, які, на її думку, помилково не враховані судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішення та які підтверджують обґрунтованість позиції щодо дискреційності повноважень Комісії під час визначення розміру та структури тарифу і прийняття рішення про встановлення відповідного тарифу.

71. Отже, у розрізі підстав касаційного оскарження колегія суддів має перевірити чи підлягали урахуванню судом апеляційної інстанції та застосуванню до спірних правовідносин висновки Верховного Суду у вищеназваних постановах.

72. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги колегія суддів виходить з наступного.

73. З аналізу наведених у попередньому розділі цієї постанови правових норм слідує, що Регулятор наділений функціями та повноваженнями щодо встановлення державних регульованих цін і тарифів на товари (послуги) суб`єктів природних монополій, якими, своєю чергою, отримано ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.

74. Позивач - АТ «Одесагаз» на підставі виданої НКРЕКП ліцензії здійснює господарську діяльність з розподілу природного газу в межах території міста Одеса та Одеської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у його власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

75. Відповідно до підпунктів 15, 16 пункту 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року № 201, зобов`язують позивача надавати послуги розподілу природного газу за тарифами, що встановлені НКРЕКП; використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачені структурою тарифу (річної планованої тарифної виручки) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням.

76. Установлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою тарифу є підставою для перегляду тарифу НКРЕ у бік зменшення (підпункт 4.3.3 пункту 4.3 Процедури № 369). Нецільовим використанням коштів є використання коштів, передбачених установленою структурою тарифу на інші цілі (абзац шостий пункту 1.4 Процедури 369).

77. Отже, положення нормативно-правових актів, що регулюють ринок природного газу, не передбачено можливості покриття витрат, що виникають у діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок будь-яких інших джерел, аніж тарифу на розподіл газу, оскільки всі кошти, які надходять до ліцензіата в рахунок оплати за розподіл природного газу, мають відповідне цільове призначення, якого останній зобов`язаний дотримуватися.

78. Спірні правовідносини у цій справі пов`язані з бездіяльністю Регулятора щодо встановлення АТ «Одесагаз» економічно обґрунтованого тарифу на послуги з розподілу природного газу розподільними трубопроводами шляхом включення до складу такого тарифу компенсації витрат за попередні періоди (2016 рік - I півріччя 2019 року).

79. Так, судами встановлено, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 квітня 2019 року у справі № 640/18796/18, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 липня 2019 року та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року, позов АТ «Одесагаз», з урахуванням заяви №21/17-05 від 21 січня 2019 року про зміну підстав позову, до НКРЕКП задоволено повністю. Визнано протиправною бездіяльність Регулятора з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Одесагаз» до економічно обґрунтованого та зобов`язано НКРЕКП встановити для АТ «Одесагаз» економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу.

80. Відтак, факт встановлення Регулятором для АТ «Одесагаз» економічно необґрунтованого тарифу на послуги з розподілу природного газу підтверджений указаними судовими актами.

81. Однак, на час звернення до суду з даним позовом (вересень 2019 року) для АТ «Одесагаз» продовжував діяти тариф на послуги розподілу природного газу, затверджений постановою НКРЕКП від 15 грудня 2016 року № 2301, який, як слідує із висновків судів у справі № 640/18796/18, не передбачає необхідних для позивача компенсаційних втрат, що виникли внаслідок неврахування Комісією у тарифах 2011 - 2017 років необхідних обсягів природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат, а також різниці в цінах на ВТВ і недоотримання тарифної виручки у зв`язку із зменшенням обсягів розподілу газу з 2011 року і залишаються некомпенсованими.

82. Як уже зазначалося у попередньому розділі цієї постанови, пунктом 1 розділу ІV Методики №236 визначено, що при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки включається планований прибуток, який визначається з урахуванням необхідності, зокрема, фінансування компенсації витрат (збитків), яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу і щодо яких Податковим кодексом України прямо не встановлено обмежень в частині коригування фінансового результату до оподаткування на різниці, визначені відповідно до положень розділу ІІІ Податкового кодексу України.

83. Отже, законодавством врегульований порядок компенсації витрат ліцензіатів саме шляхом включення їх до складу витрат структури тарифу.

84. Так, АТ «Одесагаз» неодноразово зверталося до НКРЕКП із заявами про встановлення/перегляд тарифу на послуги з розподілу природного газу, зокрема заявами від 05 березня 2019 року №08/03, від 05 квітня 2019 року №08/17 та від 22 серпня 2019 року №08/41.

85. Листами НКРЕКП позивача було повідомлено про зупинення розгляду заяв від 05 березня 2019 року №08/03 та від 05 квітня 2019 року №08/17, водночас чіткого строку надання позивачем пояснень та обґрунтувань, як це передбачено пунктом 3.1 Процедури № 369, відповідач не визначив.

86. У свою чергу, на заяву від 22 серпня 2019 року №08/41 позивач узагалі відповіді не отримав, що зумовило його звернутися до суду з цим позовом.

87. Отже, на час звернення АТ «Одесагаз» до суду з цим позовом НКРЕКП не прийняла жодного рішення за його заявами про встановлення/перегляд тарифу на послуги з розподілу природного газу.

88. За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про наявність протиправної бездіяльності НКРЕКП щодо встановлення для АТ «Одесагаз» саме обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу та, відповідно, наявності правових підстав для зобов`язання НКРЕКП встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на розподіл природного газу.

89. Аналізуючи встановлені судами фактичні обставини справи та враховуючи те, що позивач неодноразово звертався до НКРЕКП щодо перегляду та встановлення економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу, встановлену бездіяльність відповідача з цього приводу, що потягло негативні наслідки для позивача, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що ефективним засобом юридичного захисту прав позивача у спірних правовідносинах є саме зобов`язання НКРЕКП встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на розподіл природного газу, включивши до складу такого тарифу суму, що не була компенсована внаслідок невідповідності тарифу на розподіл природного газу економічно обґрунтованому рівню.

90. Поряд із цим, колегія суддів уважає, що обраний судами першої та апеляційної інстанцій спосіб захисту порушеного права позивача в частині включення до складу тарифу суму, що не була компенсована внаслідок невідповідності тарифу на розподіл природного газу економічно обґрунтованому рівню у попередні періоди (2016 рік - I півріччя 2019 року) у загальній сумі 3 431 875 879,13 грн, із них: 3 081 497 540,00 грн - сума недоотриманого прибутку (упущеної вигоди); 273 157 712,06 грн - інфляційні витрати; 77 220 627,07 грн - 3% річних, не відповідає законодавчо визначеному механізму компенсації витрат ліцензіатів.

91. Збитки позивача від встановлення економічно необґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу за умови дотримання встановленої законодавством процедури можуть бути відшкодовані.

92. Відповідно до статті 1173 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

93. Згідно зі статтею 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

94. Частиною другою статті 22 ЦК України передбачено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

95. Між тим, компенсація витрат не є збитками, які можуть бути відшкодовані у порядку статей 1166, 1173 ЦК України. Наразі чинним законодавством передбачено єдиний порядок компенсації витрат ліцензіатів, який визначений пунктом 1 розділу ІV Методики № 236 і полягає у фінансуванні компенсації витрат (збитків), яких зазнало підприємство, шляхом включення до структури тарифу. Будь-якого іншого способу компенсації понесених підприємством і невідшкодованих йому витрат законодавством не передбачено.

96. За таких обставин оскаржувані судові рішення у цій частині підлягають зміні шляхом викладення відповідного абзацу рішення суду у новій редакції.

97. У вказаному контексті колегія суддів принагідно зауважує, що повноваження НКРЕКП на прийняття рішення щодо встановлення тарифу за своєю правовою природою є дискреційними.

98. Понад те, завданням адміністративного судочинства, є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

99. Адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення) не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

100. Своєю чергою, правосуддя по суті визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).

101. Кожен, чиї права та свободи було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

102. При цьому, під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

103. Ураховуючи наведене колегія суддів уважає необґрунтованими доводи автора касаційної скарги про те, що суди першої та апеляційної інстанцій, приймаючи рішення про зобов`язання НКРЕКП встановити для АТ «Одесагаз» економічно обґрунтований тариф на розподіл природного газу, втрутилися у дискреційні повноваження Регулятора, оскільки саме такий спосіб захисту порушеного права у розглядуваному випадку є найбільш виправданим.

104. Аналогічний правовий підхід при розгляді цієї категорії спорів застосований Верховним Судом у постановах від 13 червня 2018 року у справі № 815/6768/15, від 22 червня 2020 року у справі №812/1716/17, від 12 листопада 2020 року у справі №640/2694/19.

105. Твердження касатора про те, що з метою недопущення різкого зростання тарифів на послуги розподілу природного газу та забезпечення покриття усіх обґрунтованих витрат відповідні компенсації враховано рівними частинами протягом декількох періодів (зокрема, у Постановах №3036 та № 2459, які прийняті під час розгляду справи у суді першої інстанції) не спростовують факту допущеного НКРЕКП порушення вимог законодавства щодо невстановлення для АТ «Одесагаз» економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу.

106. Повертаючись до підстав касаційного оскарження рішень судів першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів уважає за необхідне надати оцінку наведеним у касаційній скарзі НКРЕКП аргументам про неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 17 грудня 2019 року у справі №826/6713/18 та від 06 серпня 2020 року у справі №910/13541/17.

107. Правовим висновком Верховного Суду є висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, сформульований внаслідок казуального тлумачення цієї норми при касаційному розгляді конкретної справи, та викладений у мотивувальній частині постанови Верховного Суду, прийнятої за наслідками такого розгляду.

108. При встановленні доцільності посилання на постанову Верховного Суду кожен правовий висновок Суду потребує оцінки на релевантність у двох аспектах: чи є правовідносини подібними та чи зберігає ця правова позиція юридичну силу до спірних правовідносин, зважаючи на редакцію відповідних законодавчих актів. У такому випадку правовий висновок розглядається «не відірвано» від самого рішення, а через призму конкретних спірних правовідносин та відповідних застосовуваних редакцій нормативно-правових актів.

109. Слід зауважити, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово надавала роз`яснення як треба розуміти подібність правовідносин. Втім, у постанові від 12 жовтня 2021 року у справі №233/2021/19 (провадження № 14-166цс20, пункт 39) Велика Палата Верховного Суду конкретизувала свої висновки щодо визначення подібності правовідносин, зазначивши таке. На предмет подібності потрібно оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Установивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то в такому разі подібність варто також визначати за суб`єктним й об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

110. Проаналізувавши зміст судових рішень Верховного Суду, на які посилається скаржник, колегія суддів установила наступне.

111. З аналізу спірних правовідносин у справі № 910/13541/17 слідує, що такі виникли між АТ «Криворіжгаз» і Міністерством енергетики та вугільної промисловості України та НКРЕКП стосовно відшкодування шкоди, завданої неправомірними діями відповідачів. Зокрема, позивач просив господарський суд відшкодувати за рахунок Державного бюджету України шкоду, спричинену діями відповідачів, оскільки вважав, що у зв`язку із встановленими економічно необґрунтованими та збитковими для нього тарифами на розподіл виробничо-технологічних втрат газу, що діяли у 2014 та 2015 роках, АТ «Криворіжгаз» було змушене придбавати природний газ для покриття таких витрат за власні кошти, невраховані у тарифі на розподіл, і які не були компенсовані державою, що призвело до судового спору про стягнення з позивача на користь ПАТ «Нафтогаз України» заборгованості та штрафних санкцій у розмірі 148 303 270,33 грн.

112. У свою чергу, спір у справі № 826/6713/18, так як і в нашому випадку, пов`язаний із діями НКРЕКП щодо невстановлення для ліцензіата розподілу природного газу економічного обґрунтованого тарифу з урахуванням компенсаційних витрат. Передумовою звернення позивача до суду в цій справі слугувало те, що НКРЕКП не приймало рішення за численними зверненнями ліцензіата про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу, який останній уважав економічно необґрунтованим.

113. Натомість, у справі, яка розглядається, звернення АТ «Одесагаз» до Регулятора із заявами про встановлення/перегляду економічно обґрунтованого тарифу були зумовлені наявністю судового рішення у справі № 640/18796/18, яким зобов`язано НКРЕКП встановити для АТ «Одесагаз» економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу.

114. Тобто, на відміну від справи № 826/6713/18, у справі за позовом АТ «Одесагаз» обставини протиправної бездіяльності НКРЕКП щодо встановлення для позивача економічно необґрунтованого тарифу на розподіл природного газу попередньо були підтверджені судовими рішеннями, про що й зазначено безпосередньо в адміністративному позові.

115. Підсумовуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що застосований Верховним Судом у перелічених постановах правовий підхід не є прикладом неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, адже правовідносини у справах №910/13541/17, № 826/6713/18 і справі, що розглядається, є відмінними за фактичними обставинами, часовими проміжками спірних правовідносин та редакціями нормативно-правових актів, що регулюють відносини на ринку природного газу.

116. За таких умов підстави для скасування оскаржуваних судових рішень за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України відсутні.

117. Реагуючи на доводи касаційної скарги про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права у контексті ненадання оцінки доводам НКРЕКП щодо пропущення позивачем строку звернення до суду, колегія суддів звертає увагу на те, що Шостим апеляційним адміністративним судом у постанові від 23 лютого 2022 року, яка є предметом касаційного перегляду, досліджено вказані доводи НКРЕКП та зроблено відповідний висновок. Так, в оскаржуваній постанові апеляційний суд зазначив, що предметом спору у цій справі є правомірність бездіяльності відповідача щодо невстановлення для АТ «Одесагаз» саме обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу, що носить триваючий характер. Крім того, підставою для звернення до суду із цим позовом для АТ «Одесагаз» слугувало нездійснення розгляду заяв щодо встановлення/перегляду тарифу на послуги з розподілу природного газу, зокрема від 05 квітня 2019 року №08/17 та від 22 серпня 2019 року №08/41, у той же час до суду АТ «Одесагаз» звернулося 18 вересня 2019 року, тобто з дотриманням шестимісячного строку.

118. Верховний Суд уважає обґрунтованою наведену позицію суду апеляційної інстанції, оскільки про порушення своїх прав АТ «Одесагаз» дізналося не з моменту набрання чинності постановою НКРЕКП від 15 грудня 2016 року № 2301 - 01 січня 2017 року, а з моменту нерозгляду відповідачем в установлений строк заяви від 22 серпня 2019 року №08/41 про встановлення/перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу.

119. Відповідаючи на аргументи заявника касаційної скарги про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права в контексті здійснення перевірки відповідності Висновку спеціаліста ТОВ «Аудиторська компанія «Міжнародна правова безпека», як доказу у розумінні статей 72-74 КАС України, колегія суддів вказує наступне.

120. До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права. Більше того, суд касаційної інстанції переглядає оскаржувані судові рішення у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження. Тут доречно відмітити, що касаційна скарга НКРЕКП на судові рішення у справі №640/17910/19 подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, у той час, як оскарженню судового рішення з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу відповідає пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України.

121. Суд уважає, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного оскарження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

122. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

123. За змістом частин першої та четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

124. Ураховуючи, що суди першої та апеляційної інстанцій повно та правильно встановили фактичні обставини справи, однак допустили неправильне застосування норм матеріального права в частині обрання способу захисту порушеного права АТ «Одесагаз», то наявні підстави для зміни оскаржуваних судових рішень шляхом викладення абзацу третього резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2021 року, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року, у новій редакції. В іншій частині, переглянутій судом касаційної інстанції, оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими, а тому не підлягають зміні чи скасуванню. VІІ. СУДОВІ ВИТРАТИ

125. Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 356 КАС України постанова суду касаційної інстанції складається з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

126. Абзац 1 частини першої статті 139 України визначає, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

127. Частиною другою статті 139 України встановлено, що при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

128. Відповідно до частини третьої статті 139 України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

129. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат (частина шоста статті 139 КАС України).

130. Зміст викладених положень дає підстави для висновку, що витрати суб`єкта владних повноважень у вигляді сплати судового збору не включаються до судових витрат, які підлягають розподілу за наслідками розгляду справи.

131. Аналогічний висновок щодо тлумачення цих норм процесуального закону викладений у пункті 35 постанови об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 29 серпня 2022 року у справі №826/16473/15. Підстави для відступу від указаного висновку відсутні.

132. З огляду на викладене підстави для розподілу витрат, понесених скаржником у зв`язку зі сплатою судового збору, відсутні. Тож судові витрати не розподіляються. Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ: Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року у справі № 640/17910/19 змінити. Абзац третій резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2021 року, залишений без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року, викласти у наступній редакції: «Зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для Акціонерного товариства «Одесагаз» економічно обґрунтований тариф, включивши до складу такого тарифу суму, що не була компенсована внаслідок невідповідності тарифу на розподіл природного газу економічно обґрунтованому рівню.». В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. У зв`язку з перебуванням члена судової колегії - судді Верховного Суду Калашнікової О.В. у відпустці, повний текст постанови підписано у перший день після виходу судді з відпустки - 29 березня 2023 року. СуддіВ.М. Соколов М.В. Білак О.В. Калашнікова