Постанова ККС ВС № 634/880/18

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 22 березня 2023 року м. Київ справа № 634/880/18 провадження НОМЕР_1 Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 11 серпня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 05 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за НОМЕР_2 від 17 червня 2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоолександрівка Сахновщинського району Харківської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК України). Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини За вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 11 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 300 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди. Згідно з цим вироком 17 червня 2018 року в період з 01:30 до 02:00 ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в літній кухні на території домоволодіння на АДРЕСА_2 , під час сварки із ОСОБА_9 на ґрунті неприязних відносин, що виникли раптово, наніс останньому удар ножем у живіт, спричинивши тяжке тілесне ушкодження у виді колото-різаного поранення з ушкодженням печінки, яке ускладнилося гострою крововтратою, внаслідок чого потерпілий помер о 04:13 того ж дня в автомобілі швидкої допомоги. Полтавський апеляційний суд ухвалою від 05 вересня 2022 року вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 11 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишив без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_10 - без задоволення. Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу У поданій касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить змінити вищезазначені судові рішення, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 121 на ч. 1 ст. 119 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та, зарахувавши відбуте покарання, звільнити його з-під варти. Стверджує, що 17 червня 2018 року ОСОБА_7 був допитаний як свідок, і на підставі цього допиту йому наступного дня повідомили про підозру, що є підставою для визнання недопустимим доказом висновку експерта від 12 вересня 2018 року № 12-17/137-КРт/18 року, як і всіх інших доказів, оскільки вони отримані з відомостей, які ОСОБА_7 надав як свідок у справі. Зазначає, що при проведенні вищезазначеної експертизи експерт не досліджував протоколи з відеозаписами слідчих експериментів зі свідком ОСОБА_11 , оскільки в описовій частині висновку експерта відсутні посилання на них. Свідок та обвинувачений не давали показань про те, що ОСОБА_9 міг отримати тілесні ушкодження внаслідок вільного падіння, це питання не ставилося експерту, але він надав на нього відповідь, чим вийшов за межі своїх повноважень. Експерт ОСОБА_12 також не мав права робити висновків щодо слідчих експериментів з ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , оскільки не був присутнім під час їх проведення, натомість під час проведення слідчого експерименту з обвинуваченим була присутня експерт ОСОБА_13 , яка своїх висновків щодо слідчого експерименту не надавала. Вказує, що слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_11 проведений без участі експерта, а також окрема експертиза, з урахуванням цієї слідчої дії, не призначалася. Зі змісту показань ОСОБА_11 та ОСОБА_7 убачається, що останній не мав умислу на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому. Натомість цих показань належним чином суд не перевірив, однак зробив висновки щодо механізму і способу нанесення тілесного ушкодження ОСОБА_9 , які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Наголошує, що показання свідка та обвинуваченого підтверджуються показаннями експерта ОСОБА_12 , проте відрізняються від змісту його висновку. Вказує, що висновок експерта не може складатися лише на підставі наданих особою показань. Також експерт у своєму висновку посилається на слідчі експерименти, які не досліджував. Захисник вважає, що за результатами слідчих експериментів мають бути складені окремі висновки. Апеляційний суд усупереч вимогам ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) не розглянув низку клопотань сторони захисту, зокрема про зміну процесуальної правової позиції ОСОБА_7 , повторне дослідження доказів та визнання їх недопустимими, не перевірив доводів апеляційних скарг сторони захисту, мотивів їх відхилення в ухвалі також не навів. Крім того, суд апеляційної інстанції, встановивши суттєві протиріччя в мотивувальній та резолютивній частинах висновку експерта, а також поясненнями експерта в суді першої інстанції, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 332 КПК України не призначив повторну експертизу. Крім цього суди не врахували, що ОСОБА_7 надав потерпілому першу медичну допомогу, привіз його до лікарні, дуже хвилювався за його стан, а після констатації факту смерті залишився до приїзду поліції. Вказує, що зазначені обставини не були визнані такими, що пом`якшують покарання. При його призначенні також судами не враховано, що ОСОБА_7 не заперечував факту спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 та просив вибачення у потерпілої ОСОБА_8 . Під час досудового розслідування ОСОБА_7 сприяв розкриттю кримінального правопорушення. Наголошує, що незгода обвинуваченого з правовою оцінкою його дій не може розцінюватися судом як відсутність каяття, адже останній не заперечував фактичних обставин подій. Вважає помилковими висновки апеляційного суду про відсутність у ОСОБА_7 щирого каяття та неможливість кваліфікації вчиненого за ст. 119 КК України. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Позиції учасників судового провадження Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення, а оскаржені судові рішення - без зміни. Мотиви Суду Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків. Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій. Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається в касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки в судах першої та апеляційної інстанцій. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. Розглянувши це кримінальне провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та призначив відповідне покарання. Так, свої висновки щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими в суді обвинуваченим, свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , даними протоколів слідчих дій, висновками судових експертиз, поясненнями експертів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та іншими письмовими і речовими доказами. Дослідивши докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. Водночас суд визнав не обґрунтованими доводи сторони захисту про те, що у ОСОБА_7 не було умислу на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень. Таке твердження спростоване висновком судово-медичної експертизи від 12 вересня 2018 року № 12-17/137-КРт/18 (т. 2, а.к.п. 44), згідно якого експертом встановлено, що раневий канал на тілі потерпілого має довжину близько 13 см, а довжина клинка 9,2 см. Показання, надані ОСОБА_11 та ОСОБА_7 при допиті та проведенні слідчого експерименту про спосіб спричинення тілесного ушкодження ОСОБА_9 . ОСОБА_7 , не суперечать даним, отриманим при судово-медичній експертизі, однак дуже малоймовірно отримання колото-різаного поранення при мимовільному падінні на ніж. Безпідставними є доводи захисника щодо необхідності визнання недопустимим доказом вищезазначеного висновку експерта про характер, механізм, локалізацію та тяжкість заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень, зокрема з тієї підстави, що вказаний висновок ґрунтується на показаннях ОСОБА_7 , які він надав 17 червня 2018 року як свідок. Так, висновок від 12 вересня 2018 року № 12-17/137-КРт/18 з дотриманням положень статей 101, 102 КПК України склав судово-медичний експерт Красноградського міжрайонного відділення Харківського обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_12 , який є кваліфікованим експертом із відповідною освітою та стажем роботи, згідно вимог Закону України «Про судову експертизу», ст. 69 КПК України, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України. Як убачається з дослідної частини висновку експерта, йому на дослідження були надані саме матеріали кримінального провадження НОМЕР_2 (т. 2, а.к.п. 46 зворот або стор. 6 висновку), а не тільки вищезгаданий протокол допиту. Тому свої висновки за результатом дослідження експерт побудував на аналізі матеріалів кримінального провадження в їх сукупності, зокрема на протоколах слідчих експериментів, проведених із ОСОБА_11 та ОСОБА_7 відповідно 06 вересня 2018 року та 21 серпня 2018 року (т. 2, а.к.п. 79-88), тобто коли останньому вже було повідомлено про підозру (18 червня 2018 року, т. 1. а.к.п. 9, п. 27). Експерт згадує про ці протоколи у своїх висновках (т. 2, а.к.п. 48 зворот або стор. 10 висновку), а у дослідній частині також аналізує протокол допиту підозрюваного від 21 серпня 2018 року, а не від 17 червня 2018 року, як стверджує захисник. Перелік поставлених на дослідження експерту питань наведений на стор. 2 висновку (т. 2, а.к.п. 44 зворот) і, як убачається з наданих експертом відповідей, експертиза проводилась виключно в межах заданих питань. Отже, доводи сторони захисту про те, що експерт нібито надав відповідь на питання, яке йому не ставилося, чим вийшов за межі своїх повноважень є необґрунтованими. Показання підозрюваного ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 досліджувались експертом в межах вирішення питання щодо механізму утворення тілесних ушкоджень на тілі потерпілого (питання № 3, поставлене слідчим). За змістом ч. 3 ст. 101 КПК України, висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Таким чином необґрунтованими є доводи захисника про те, що експерт ОСОБА_12 не мав права робити висновків щодо слідчих експериментів з ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , оскільки не був присутнім під час їх проведення. Відповідно, присутність під час слідчого експерименту з підозрюваним експерта ОСОБА_13 , за змістом цитованої норми кримінального процесуального закону, не створювала необхідності її обов`язкової участі під час проведення судово-медичної експертизи з метою перевірки та надання висновку щодо відповідності наданих ОСОБА_7 показань механізму отримання потерпілим тілесного ушкодження. Слід зазначити, що ОСОБА_13 була залучена до проведення слідчого експерименту з підозрюваним як спеціаліст відповідно до ч. 2 ст. 240 КПК України. Що стосується доводів захисника про необхідність провести окрему експертизу щодо слідчого експерименту зі свідком, то сторона захисту не була позбавлена можливості під час судового розгляду заявити відповідне клопотання про призначення відповідної експертизи. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, таке право захисту роз`яснювали як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, дотримавшись приписів ч. 6 ст. 22 КПК України щодо необхідності створення умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Таким чином, суд першої інстанції не мав підстав для визнання недопустимим доказом висновку експерта, оцінив його у сукупності з іншими доказами і дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 поза розумним сумнівом. При цьому суд визнав непереконливим показання обвинуваченого ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_11 щодо механізму та способу спричинення тілесного ушкодження ОСОБА_9 , зокрема виходячи з того, що ОСОБА_7 усвідомлював той факт, що при наявності у нього ножа він має явну перевагу над ОСОБА_9 . Безпідставними є покликання захисника на те, що суд поклав в основу вироку показання ОСОБА_7 , які він давав перебуваючи у статусі свідка до повідомлення йому про підозру, оскільки суд допитував обвинуваченого безпосередньо в судовому засіданні. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 належним чином умотивований і відповідає вимогам ст. 374 КПК України. У ньому вказано формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів злочину, диспозицій статтей (частин статтей) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнано винуватим, та об`єктивні докази на підтвердження встановлених судом обставин. Апеляційний суд, перевіряючи доводи сторони захисту, викладені в поданих апеляційних скаргах, погодився з наведеними висновками суду першої інстанції зазначивши, що між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 безпосередньо перед спричиненням тілесних ушкоджень виник конфлікт з приводу відмови обвинуваченим надати потерпілому у користування житло. При цьому обидва перебували у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджує свідок ОСОБА_11 , а також не заперечує обвинувачений. ОСОБА_7 перший схопив ніж, який лежав на столі, тоді як потерпілий ОСОБА_9 був не озброєний та утримував обвинуваченого за руку, в якій був ніж та за шию. При цьому, як зазначив суд, те, що потерпілий в описаний спосіб стримував обвинуваченого з метою не допустити спричинення йому тілесного ушкодження, свідчать показання свідка ОСОБА_11 , який показав, що мала місце саме бійка між ними. Також вказані обставини вбачаються із показань обвинуваченого, який визнав, що його рука з ножом була напружена. Оскільки тіло обвинуваченого у процесі його утримання потерпілим було напружене (що є очевидним), наведене свідчить про протистояння їх обох один одному, а отже мала місце саме бійка, як про це зазначив вищевказаний свідок-очевидець, а не одностороннє утримання потерпілим обвинуваченого, як на цьому наполягає ОСОБА_7 . При цьому у руках обвинуваченого був ніж, направлений на тіло потерпілого. Будучи напруженим з динамікою у бік потерпілого та тримаючи в руках ніж, обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, а саме спричинення ним проникаючого ножового поранення, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажав, але свідомо припускав їх настання, а відтак мав умисел на спричинення тяжкого тілесного ушкодження. На підтвердження цьому також свідчить і опис експертом раневого каналу на тілі потерпілого (довжина, глибина, ширина), з чого слідує, що ушкодження спричинене із значною силою, так як має місце різке вдавлення у тіло людини більше ніж 3,8 см довжини самого клинка. Це, в свою чергу, беззаперечно вказує на нанесення з силою саме удару ножем, а не на мимовільне наштрикування потерпілого на ніж при його падінні, як на цьому наполягає сторона захисту. Вказані обставини, як зазначив апеляційний суд, підтвердив і судово-медичний експерт ОСОБА_12 , вказавши у своєму висновку, що показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 дані ними під час допитів та під час проведення слідчих експериментів про отримання ОСОБА_9 ножового поранення при мимовільному падінні на ніж є дуже малоімовірними. Це ж він повідомив і у суді першої інстанції, додатково вказавши, що показання вказаного свідка та обвинуваченого не суперечать об`єктивним даним отриманим при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_9 лише в частині кількості тілесних ушкоджень. При цьому спрямованість удару експертом правильно була встановлена не за показаннями свідка та обвинуваченого, а за направленням раневого каналу. Разом з тим згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК України, та сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження. Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження. Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення. Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені. Як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд відмовив захисникам у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, оскільки вони не обґрунтували, чому відповідні докази були досліджені судом першої інстанції неповністю чи з порушеннями (т. 4, а.к.п. 95-96, аудіозапис судового засідання від 05 вересня 2022 року). Тобто у зв`язку з відсутністю належно обґрунтованого клопотання сторін кримінального провадження про повторне дослідження доказів у справі та відповідного доведення ними своїх доводів апеляційний суд вичерпав усі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційних скарг, а з урахуванням положень статей 2, 7, 22, 26 КПК України, відповідно до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів апеляційний суд не має законних підстав повторно досліджувати докази у кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності. При цьому апеляційний суд урахував, що такі засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції та судом першої інстанції, відрізняються за змістом, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в місцевому суді з урахуванням особливостей, передбачених гл. 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена такою функцією суду апеляційної інстанції, як перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції. Верховний Суд наголошує, що апеляційний суд покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити й оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню під час ухвалення судового рішення. Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів. Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України. Тому за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства. Отже, доводи захисника про недотримання апеляційним судом приписів ч. 3 ст. 404 КПК України через безпідставну відмову у задоволенні клопотань про повторне дослідження доказів, необґрунтовані. З журналу і аудіозапису вищезгаданого судового засідання апеляційного суду від 05 вересня 2022 року також вбачається, що апеляційний суд розглянув клопотання захисника ОСОБА_6 зокрема про зміну процесуальної правової позиції ОСОБА_7 . При цьому апеляційний суд роз`яснив стороні захисту, що її прохання до апеляційного суду скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити новий вирок не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, оскільки тягне погіршення правового становища обвинуваченого. З огляду на те, що останній наполягав на задоволенні клопотання, процесуальна позиція ОСОБА_7 була врахована апеляційним судом при ухваленні остаточного рішення, про що в ньому зазначено (т. 4, а.к.п. 102 зворот, стор. 4 ухвали апеляційного суду). Клопотання ж захисника про визнання доказів недопустимими колегія суддів розглянула в нарадчій кімнаті під час ухвалення рішення по суті. Таким чином доводи в касаційній скарзі про те, що апеляційний суд не розглянув жодного з клопотань сторони захисту необґрунтовані. Відповідно до частин 1, 2 ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам. Суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо: 1) суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності; 2) під час судового розгляду виникли підстави, передбачені частиною другою статті 509 цього Кодексу; 3) існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності. Згідно з ч .2 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Усупереч доводам захисника, в ході апеляційного розгляду не було встановлено суперечностей в мотивувальній та резолютивній частинах висновку експерта, а також поясненнями експерта в суді першої інстанції, а тому в апеляційного суду не було підстав для призначення повторної судово-медичної експертизи. При цьому, як уже було зазначено вище, відповідного клопотання сторона захистузаявляти не побажала, вільно використовуючи надані їй процесуальні права. Зважаючи на вимоги кримінального процесуального закону та практику Європейського суду з прав людини, яка вказує на необхідність належної оцінки всіх важливих аргументів сторін і наведення в судовому рішенні достатніх мотивів, суд апеляційної інстанції перевірив під час апеляційного перегляду доводи поданих апеляційних скарг, вмотивовано погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 . В ухвалі апеляційного суду належним чином зазначено підстави, на яких вона ґрунтується. Це рішення відповідає приписам статей 370, 419 КПК України. Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на всі основні доводи, викладені в поданих апеляційних скаргах, які здебільшого є аналогічними доводам касаційної скарги, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційні скарги необґрунтованими, та належним чином мотивував свою позицію. Вищезазначене дозволяє колегії суддів касаційного суду дійти висновку, що суд апеляційної інстанції розглянув подані апеляційні скарги з дотриманням положень ст. 405 КПК України і дійшов правильного висновку, що вирок суду першої інстанції в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 відповідає вимогам кримінального процесуального закону, є обґрунтованим та вмотивованим. Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що матеріалами кримінального провадження підтверджено те, що висновки судів обох інстанцій про доведеність винуватості засудженого за ч. 2 ст. 121 КК України зроблені з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Разом з тим, згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання. Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання. Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Санкцією ч. 2 ст. 121 КК України передбачено можливість призначення покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років, однак у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції, з урахуванням конкретних обставин та даних про особу обвинуваченого, свого рішення щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк, наближений до максимальної межі санкції вказаної норми кримінального закону, належним чином не вмотивував. Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, місцевий суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, його посередні характеристики, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, а також обставину, яка обтяжує покарання (вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння), позицію потерпілої, конкретні обставини кримінального провадження, зокрема поведінку загиблого до вчинення злочину. Погоджуючись з таким висновком апеляційний суд окремо зазначив про відсутність щирого каяття у ОСОБА_7 , навівши відповідні мотиви свого рішення. Проте суди першої та апеляційної інстанцій недостатньою мірою врахували доводи сторони захисту про те, що обвинувачений раніше не судимий, його поведінку після вчинення кримінального правопорушення, який супроводжував потерпілого до лікарні, будь-яких дій, пов`язаних з опором поліції, ухиленням від явки до органу досудового розслідування не вчиняв. Зазначені обставини та дані про особу ОСОБА_7 , на переконання колегії суддів, дають підстави для пом`якшення йому покарання. Врахувавши вищенаведене, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність зміни оскаржених судових рішень та пом`якшення призначеного засудженому за ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі до 8 років. Таке покарання, на переконання колегії суддів, відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України і принципам законності, справедливості, індивідуалізації призначеного покарання та буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення ним нових злочинів. Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судами під час розгляду кримінального провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення, і фактично зводяться до неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що не є предметом касаційного розгляду. Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування судових рішень, подана касаційна скарга підлягає частковому задоволенню. Підстав для зарахування у строк покарання ОСОБА_7 його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно з ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII, як про те останній просить у своєму клопотанні, немає, оскільки вказана норма кримінального закону в згаданій редакції застосовувалася тільки до кримінальних правопорушень, які були вчинені до 20 червня 2017 року (постанова Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17). Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд ухвалив: Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково. Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 11 серпня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 05 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 змінити. Пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України покарання до 8 років позбавлення волі. У решті судові рішення залишити без зміни. Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3