Ухвала Вищий антикорупційний суд № 991/2315/23

Справа № 991/2315/23 Провадження № 1-кс/991/2342/23 У Х В А Л А 24 березня 2023 року місто Київ Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участі: секретаря судового засідання - ОСОБА_2 , особи, яка звернулася зі скаргою - ОСОБА_3 , представника - ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_3 в порядку ст. 303 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), у с т а н о в и в: Суть питання, що вирішується, за чиєю ініціативою воно розглядається 1.15 березня 2023 року на розгляд слідчого судді Вищого антикорупційного суду (далі - слідчий суддя, ВАКС) надійшла скарга ОСОБА_3 , який просить визнати протиправноюбездіяльність директора Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) ОСОБА_5 , яка полягає у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за заявою ОСОБА_3 в порядку ст. 214 КПК від 10 березня 2023 року № 10/03/3В та зобов`язати внести відомості відповідно до неї і розпочати досудове розслідування в порядку, встановленому законом. 2.Скарга обґрунтована тим, що 10 березня 2023 року ОСОБА_3 звернувся до НАБУ із заявою № 10/03/3В, у якій просив, на підставі ст. 214 КПК внести відомості до ЄРДР та розпочати досудове розслідування за ознаками вчинення заступником Міністра розвитку громад та територій України (далі - Мінрегіон) ОСОБА_6 , за попередньою змовою з директором Директорату просторового планування територій та архітектури Мінрегіону ОСОБА_7 і директором Державного підприємства «Дія» ОСОБА_8 , кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК). Суть правопорушення полягала у тому, що зазначені особи, зловживаючи владою, протиправно намагалися позбавити Національну спілку архітекторів України (далі - НСАУ) делегованих повноважень щодо проведення професійної атестації архітекторів, наслідком чого стало нанесення цій організації істотної шкоди, у вигляді створення обстановки й умов, які утруднюють виконання організацією своїх функцій, що у свою чергу спричинило масове в маштабах України повне блокування процесу проектування об`єктів архітектури (об`єктів нерухомості), їх будівництва, із завданням шкоди великій кількості архітекторів та іншим учасникам процесу будівництва. 3.Заявник зазначає, що станом на день звернення зі скаргою кримінальне провадження за його заявою від 10 березня 2023 року не розпочато, що власне є підставою для подання цієї скарги. 4.На переконання заявника, його заява відповідала вимогам ст. 214 КПК, позаяк у ній були зазначені обставини, що можуть свідчити про вчинення заступником міністра Мінрегіону ОСОБА_6 , директором Директорату просторового планування територій та архітектури Мінрегіону ОСОБА_7 та директором ДП «Дія» ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК. Також, на думку заявника, при оскарженні бездіяльності прокурора чи слідчого, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, чи повідомлення, суть розгляду справ цієї категорії полягає у встановленні того чи дотримався прокурор або слідчий процедури, визначеної ч. 1 ст. 214 КПК щодо 24-годинного строку внесення відомостей до ЄРДР. Водночас, ОСОБА_3 вважає, що при розгляді таких скарг не повинні встановлюватись обставини, зокрема, чи містить заява про кримінальне правопорушення склад злочину, або досліджуватися докази про наявність в діях особи складу кримінального правопорушення. Адже з`ясування цих обставин є складовою частиною процесу доказування, що відбувається під час досудового розслідування кримінального правопорушення. Позиція учасників у судовому засіданні 5.У судовому засіданні ОСОБА_3 та його представник ОСОБА_4 скаргу підтримали за обставин, викладених у ній та просили її задовольнити. 6.Представник НАБУ у судове засідання не прибув, хоча про дату, час та місце розгляду скарги НАБУ повідомлялося належним чином. Згідно з ч. 3 ст. 306 КПК відсутність слідчого, не є перешкодою для розгляду скарги. Обставини, встановлені слідчим суддею, положення закону, якими керувався слідчий суддя, мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали 7.Розглядаючи цю скаргу, слідчий суддя встановив наступні обставини. 8.10 березня 2023 року до НАБУ надійшла заява ОСОБА_3 в порядку ст. 214 КПК про вчинення кримінального правопорушення від 12 січня 2023 року, у якій він просив відкрити кримінальне провадження за фактом вчинення заступником міністра Мінрегіону ОСОБА_6 , директором Директорату просторового планування територій та архітектури Мінрегіону ОСОБА_7 та директором ДП «Дія» ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, внести відомості про це кримінальне правопорушення до ЄРДР та розпочати досудове розслідування, а також надати ОСОБА_3 як заявнику витяг з ЄРДР. 9.Обґрунтовуючи заяву, ОСОБА_3 навів низку обставин, які на його погляд свідчать про вчинення кримінального правопорушення, а саме, що: (1)на підставі другого речення ч. 5 ст. 17 Закону України «Про архітектурну діяльність», 28 квітня 2020 року Мінрегіон видало наказ № 102, згідно з яким делегувало саморегулівній організації у сфері архітектурної діяльності - НСАУ повноваження щодо проведення професійної атестації архітекторів, зокрема, щодо архітектурного проектування та розроблення містобудівної документації; (2)Законом України «Про архітектурну діяльність» та Порядком делегування повноважень саморегулівним організаціям у сфері архітектурної діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 30 жовтня 2014 року № 1369/26146 (далі - Порядок), термін час, протягом якого саморегулівна організація має виконувати делеговані повноваження, не встановлювалися. Водночас, строк виконання саморегулівною організацією делегованих повноважень починається з дня внесення до Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва (далі - електронна система) відомостей про оформлене відповідним наказом Мінрегіону рішення про делегування таких повноважень; (3)згідно з пунктом 3.10 Порядку, припинення реалізації саморегулівною організацією делегованих їй повноважень здійснюється шляхом прийняття Мінрегіоном відповідного наказу, відомості щодо якого мають бути внесені до електронної системи в день прийняття такого рішення та оприлюднені ним на порталі цієї електронної системи. З цього моменту припиняється виконання саморегулівною організацією делегованих повноважень; (4)щодо НСАУ такий наказ Мінрегіоном не видавався і, відповідно, відомості щодо нього до електронної системи не вносилися та не оприлюднювалися на порталі цієї електронної системи; (5)факт існування у НСАУ делегованих їй повноважень щодо проведення професійної атестації архітекторів підтверджується відомостями, які містяться в електронній системі. Поряд із цим, технічний адміністратор електронної системи - ДП «Дія» дотепер не заблокувало та не анулювало доступ НСАУ до її електронного кабінету в електронній системі, з підстав втрати користувачем електронного кабінету правового статусу/функцій; (6)попри це, з середини липня 2022 року технічний адміністратор електронної системи - ДП «Дія», без будь-яких офіційних повідомлень з його боку та з боку Мінрегіону як держателя електронної системи, створило штучні перешкоди, які унеможливили користування НСАУ електронною системою, в частині обліку інформації про професійну атестацію виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, право та обов`язок на здійснення чого цією саморегулівною організацією встановлені п. 4 ч. 1 ст. 22-2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; (7)у листі директора ДП «Дія» ОСОБА_8 від 28 листопада 2022 року № 13061/03/5-13 наголошувалось на тому, що згідно з наказом Мінрегіону від 28 квітня 2020 року № 102, згадані вище повноваження були делеговані НСАУ лише строком на 2 роки; (8)у листі заступника міністра Мінрегіону ОСОБА_6 від 06 грудня 2022 року № 7/14.9/13192-22 стверджується про відсутність з 12 травня 2022 року у НСАУ делегованих повноважень щодо проведення професійної атестації архітекторів - виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури; (9)у листі директора Директорату просторового планування територій та архітектури Мінрегіону ОСОБА_7 від 12 грудня 2022 року № 8/14.9/4675-22 зазначено, що оскільки строк реалізації НСАУ делегованих повноважень завершився, то вона не може мати відповідного доступу до реєстру будівельної діяльності, що є складовою електронної системи; (10)з огляду на вимоги ч. 2 ст. 19 Конституції України, третього речення ч. 5 ст. 17 Закону України «Про архітектурну діяльність», пункту 3.4. Порядку, Мінрегіон не мав права встановлювати певний строк реалізації саморегулівною організацією делегованого повноваження, визначеного ним на власний розсуд; (11)унаслідок вчинення злочинною групою суспільно небезпечних дій, НСАУ завдано істотну шкоду, яка полягає в утрудненні виконання нею своїх функцій. 10.Наведені у попередньому пункті обставини, на думку ОСОБА_3 , вказують на наявність у діях заступника міністра Мінрегіону ОСОБА_6 , директора Директорату просторового планування територій та архітектури Мінрегіону ОСОБА_7 та директора ДП «Дія» ОСОБА_8 ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, а саме умисного, з метою одержання неправомірної вигоди для самих себе та інших осіб використання службовими особами влади і службового становища, всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. 11.За результатами розгляду зазначеної вище заяви ОСОБА_3 старший детектив НАБУ ОСОБА_9 надіслав заявнику лист від 17 березня 2023 року № 0438-1288/8507, у якому повідомив, що підстав для внесення відомостей до ЄРДР не встановлено. 12.Свою позицію детектив обґрунтовував тим, що наказом Мінрегіону від 28 квітня 2020 року № 102, делеговано строком на 2 роки саморегулівній організації у сфері архітектурної діяльності - НСАУ повноваження Мінрегіону щодо проведення професійної атестації архітекторів. Відповідно до листа Мінрегіону № 7/14.9/13192-22 від 06 грудня 2022 року, термін реалізації НСАУ делегованих повноважень завершився 12 травня 2022 року. На підставі викладеного, Мінрегіоном було припинено доступ НСАУ до Реєстру будівельної діяльності в частині обліку інформації про професійну атестацію архітекторів. Водночас, ДП «Дія» у цьому випадку лише здійснює функції технічного адміністратора електронної системи. Окрім того встановлено, що відповідно до Порядку для набуття делегованих повноважень саморегулівна організація подає до Мінрегіону в паперовій або електронній формі в порядку, визначеному ст. 26-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», документи. За наслідками розгляду поданих саморегулівною організацією документів Мінрегіон приймає рішення про делегування повноваження саморегулівній організації за напрямом її діяльності або про відмову у делегуванні повноважень саморегулівній організації. Отже, після завершення строку, визначеного наказом Мінрегіону від 28 квітня 2020 року № 102, НСАУ має право звернутися до Мінрегіону для набуття делегованих повноважень. Окрім того, ч. 1 ст. 364 КК передбачає відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Істотною шкодою у ст. 364 КК вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Проте, заява не містить жодних відомостей про одержання зазначеними службовими особами будь-якої неправомірної вигоди чи інформації про завдання істотної шкоди у розумінні ст. 364 КК. 13.Згідно з ч. 1 ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, зокрема, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. 14.Пунктом 1 ч. 1 ст. 303 КПК передбачено, що на досудовому провадженні, серед іншого, може бути оскаржена бездіяльність слідчого, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення. 15.Слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР (частини 1, 2 ст. 214 КПК). 16.Згідно з пунктами 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК до ЄРДР вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. 17.Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. 18.У постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 16 травня 2019 року у справі № 761/20985/18 висловлено правову позицію, згідно з якою «...положеннями ст. 3 КПК визначено, що кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується, серед іншого, закриттям кримінального провадження. Якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин...». 19.Отже, на підставі наведеного вище, слідчий суддя дійшов висновку про те, що внесенню відомостей до ЄРДР має передувати перевірка, здійснювана, зокрема, слідчим на підставі поданої заяви наявності обставин, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення, про яке йдеться у заяві, а також підстав для внесення відомостей до ЄРДР. Адже реєстрації в ЄРДР підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять відомості про кримінальне правопорушення. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні ознаки складу злочину, з одного боку, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування, а з іншого - захищає особу від необґрунтованого кримінального переслідування. 20.Слідчий суддя вважає, що для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР заявник у повідомленні про кримінальне правопорушення має зазначити конкретні, відомі йому обставини об`єктивної сторони такого правопорушення (яке саме кримінальне правопорушення відбулось, де, коли, у чому полягало, які особи, причетні до його скоєння тощо). Ці обставини можуть бути неповними (в силу недостатньої обізнаності заявника, неочевидності вчинення кримінального правопорушення, з огляду на початкову стадію сприйняття та дослідження цих подій чи з інших причин), але в той же час достатніми для попередньої кваліфікації реєстраторами ЄРДР такого діяння саме як кримінального правопорушення (кваліфікації за статтею, частиною статті КК). 21.Якщо ж зі змісту повідомлення про кримінальне правопорушення випливає, що обставини, викладені в ньому, не свідчать про те, що існує ймовірність вчинення будь-якого кримінального правопорушення і ці обставини для отримання зазначеного вище висновку не потребують перевірки засобами кримінального процесу або в силу його занадто абстрактного характеру неможливо встановити ні попередню кваліфікацію кримінального правопорушення, ні предмет, межі та напрямок досудового розслідування, яке ініціюється заявником, то такі повідомлення не мають вноситися до ЄРДР. 22.Співставлення наведених вище законодавчих вимог, зокрема, до заяви про вчинення кримінального правопорушення та судової практики із відомостями, зазначеними у заяві ОСОБА_3 , слідчий суддя дійшов висновку, що обставини, повідомлені заявником не свідчать про існування ймовірності вчинення кримінального правопорушення, адже по-перше, позиція зазначених вище посадових осіб обґрунтовується наказом Мінрегіону від 28 квітня 2020 року № 102, який наразі є чинним та яким повноваження делегувались НСАУ на 2 роки. Цей факт у судовому засіданні не заперечувався заявником, хоча він і покликався на незаконність цього наказу в частині встановлення дворічного строку дії делегованих повноважень. Водночас, як пояснив ОСОБА_3 , з позовом до суду про оскарження наказу Мінрегіону № 102 в цій частині ні він, ні НСАУ не зверталися. 23.По-друге, диспозиція ч. 1 ст. 364 КК передбачає одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, а також завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Істотною шкодою, згідно з п. 3 Примітки до ст. 364 вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Проте, у заяві від 10 березня 2023 року ОСОБА_3 не повідомив обставини, які б свідчили про одержання службовими особами, про яких йдеться у заяві, неправомірної вигоди, а також про завдання діями цих осіб кому-небуть істотної шкоди в розумінні ст. 364 КК. 24.З огляду на це, слідчий суддя погоджується з позицією детектива НАБУ щодо відсутності підстав для внесення до ЄРДР відомостей за заявою ОСОБА_3 від 10 березня 2023 року, тому у задоволенні скарги слід відмовити. 25.Слід також зауважити, що під час розгляду скарги, заявник та його представник наводили й інші аргументи, які однак жодним чином не свідчать про помилковість висновків, до яких дійшов слідчий суддя у цій ухвалі. З огляду на це, керуючись статтями 306, 307, 309, 310, 371, 372, 375, 376 КПК, слідчий суддя п о с т а н о в и в: У задоволенні скарги ОСОБА_3 на бездіяльність директора НАБУ ОСОБА_5 , яка полягає у невнесенні відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_3 в порядку ст. 214 КПК від 10 березня 2023 року № 10/03/3В та зобов`язання внести відомості відповідно до неї і розпочати досудове розслідування в порядку, встановленому законом відмовити. Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Слідчий суддя ОСОБА_1