Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 620/5788/22

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 01010, м. Київ, вул. Князів Острозьких, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6aa.court.gov.ua Головуючий суддя у першій інстанції: Скалозуб Ю.О. Суддя-доповідач: Епель О.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 21 березня 2023 року Справа № 620/5788/22 Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: Головуючого судді Епель О.В., суддів: Губської Л.В., Карпушової О.В., розглянувши в порядку письмового провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, В С Т А Н О В И В : Історія справи.

1. ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - Відповідач), в якому просив: - визнати протиправною бездіяльність уповноважених осіб військової частини НОМЕР_1 , які полягають у нездійсненні розгляду рапорту № 07/7-4 від 07.07.2022 адвоката Тимошенка Д.В. в інтересах військовослужбовця ОСОБА_1 на звільнення з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у зв`язку з наявністю батька з інвалідністю II групи; - зобов`язати уповноважених осіб військової частини НОМЕР_1 звільнити військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби на підставі поданого рапорту № 07/7-4 від 07.07.2022, відповідно до абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у зв`язку з наявністю батька з інвалідністю II групи. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 стверджував, що Відповідач протиправно не розглянув його рапорт на звільнення з військової служби у зв`язку з наявністю батька з інвалідністю ІІ групи, що призвело до порушення його прав.

2. Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року у задоволенні позову відмовлено повністю. Ухвалюючи таке судове рішення, суд першої інстанції виходив з того, що адвокат не наділений правом подання рапорту від імені військовослужбовця, такі дії не є видом адвокатської діяльності. Водночас суд зазначив, що подання рапорту військовослужбовцем не особисто виключає можливість установлення його дійсного волевиявлення на звільнення зі служби, тож рапорт на звільнення ОСОБА_1 поданий неповноважною на це особою. При цьому, суд вказав, що доказів звернення саме ОСОБА_1 із таким рапортом, написаним власноруч військовослужбовцем, матеріали справи не містять, а також відсутні і докази направлення відповідного рапорту до командира військової частини засобами поштового зв`язку.

3. Не погоджуючись з таким рішенням суду, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити його позов у повному обсязі. В обґрунтування своїх вимог Апелянт зазначає, що згідно з чинним законодавством адвокат може здійснювати види адвокатської діяльності, що не заборонені законом і що законодавство не містить заборони подання рапорту від імені військовослужбовця адвокатом. Крім того Апелянт вказує, що законодавством передбачено можливість кожної особи скористатися професійною правничою допомогою. Також, Апелянт звертає увагу на те, що він виконує бойові задачі в зоні бойових дій і не мав можливості самостійно отримати документи, які підтверджують підстави для його звільнення для подачі таких документів разом із рапортом, а тому відповідний рапорт було направлено на адресу Відповідача його представником. Разом з тим, на переконання Апелянта, бездіяльність Відповідача щодо прийняття та розгляду такого рапорту є порушенням його прав, передбачених ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». З цих та інших підстав Апелянт вважає, що рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин справи та порушенням норм матеріального і процесуального права.

4. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.01.2023 та від 20.02.2023 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду в порядку письмового провадження з 21.03.2023.

5. У строк, установлений судом, відзив на апеляційну скаргу не надходив.

6. Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін з наступних підстав.

7. Обставини справи, установлені судом першої інстанції. Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 був призваний для проходження військової служби, що підтверджується повідомленням від Металургійно-Довгинцівського об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 17.05.2022 № 1151. Відповідно до вказаного повідомлення на виконання Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» громадянин ОСОБА_1 з 19.04.2022 призваний за загальною мобілізацією па військову службу до військової частини НОМЕР_1 . Станом на дату подання позовної заяви в цій справі Позивач проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . Відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12ААВ № 569343 від 31.05.2022 ОСОБА_2 , який є батьком Позивача, з 01.05.2022 встановлено ІІ групу інвалідності безстроково. 07.07.2022 у зв`язку з цим, представником Позивача - адвокатом Тимошенком Д.В. було подано рапорт командиру Військової частини НОМЕР_1 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, відповідно до абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Вказаний рапорт від ОСОБА_1 написано та особисто підписано адвокатом Тимошенком Д.В. До рапорту на підтвердження повноважень адвокатом додано копію ордеру та свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Такий рапорт представником Позивача направлено за юридичною адресою Відповідача та отримано останнім. Відповіді не надійшло. 26.07.2022 адвокатом Тимошенком Д.В. направлено Відповідачеві адвокатський запит щодо розгляду поданого 07.07.2022 рапорту, водночас станом на час звернення до суду відповіді також не надано.

8. Позивач, вважаючи протиправною бездіяльність Відповідача щодо нездійснення розгляду рапорту про його звільнення, а свої права порушеними, звернувся до суду з цим позовом.

9. Нормативно-правове обґрунтування. Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076-VI (далі - Закон № 5076-VI), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008), Переліком сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 (далі - Перелік № 413). Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Частинами першою-третьою статті 1 Закону № 2232-XII передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок встановлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку. Відповідно до ст. 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Одним із видів військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період (частина шоста 6 статті 2 Закону № 2232-ХІІ). Згідно з частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України. Відповідно до абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час воєнного стану: г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи. У Переліку № 413 визначено, що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років. Відповідно до п. 2 Положення № 1153/2008 громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період. Зважаючи на те, що Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України не врегульовано питання дострокового звільнення з військової служби військовослужбовців призваних під час мобілізації, до даних правовідносин має бути застосовано п. 213 Положення за аналогією права. У п. 213 Положення № 1153/2008 визначено, що в разі надходження рапорту від військовослужбовця або заяви від його родичів про дострокове звільнення в запас за сімейними обставинами командир військової частини зобов`язаний надіслати у триденний строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї військовослужбовця запит для перевірки його сімейного стану. Керівник районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, одержавши документи від командира військової частини або заяву безпосередньо від родичів військовослужбовця про дострокове звільнення в запас, призначає комісію, яка перевіряє в десятиденний строк сімейний стан родичів військовослужбовця. За результатами перевірки складається акт обстеження, який надсилається для розгляду керівнику обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки. Керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки зобов`язаний у триденний строк розглянути документи про дострокове звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби і за наявності законних підстав надіслати їх командиру військової частини, де проходить службу військовослужбовець. У разі відсутності законних підстав для дострокового звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби за сімейними обставинами керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки надає заявнику відповідь про причини відмови і повідомляє про це командира військової частини, де проходить службу військовослужбовець. Військовий рапорт - це документ, за допомогою якого військовослужбовець може звернутися до командування щодо тих чи інших питань. Крім того, відповідно до п. 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця. Статтею 1 Закону № 5076-VI установлено, що адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Відповідно до частини першої статті 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності є: 1) надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; 2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; 3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення; 4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні; 5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні; 6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами; 7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; 8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань; 9) захист прав, свобод і законних інтересів викривача у зв`язку з повідомленням ним інформації про корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення. Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом. Статтею 26 Закону № 5076-VI передбачено, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Ордер - це письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера. Висновки суду апеляційної інстанції.

10. Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що законодавством регламентовано перелік підстав для дострокового звільнення військовослужбовців з військової служби, зокрема у зв`язку з наявністю одного із своїх батьків чи батьків із числа осіб з інвалідністю II групи.

11. Разом з тим законодавець передбачив механізм реалізації відповідного права шляхом подання військовослужбовцем рапорту на звільнення зі служби з відповідних підстав.

12. При цьому жодною нормою чинного законодавства не передбачено можливості звернення з таким рапортом представника особи, яка проходить військову служби. Сутність та зміст таких правовідносин передбачає необхідність особистого написання військовослужбовцем та подання/направлення відповідного рапорту.

13. Тому, перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що рапорт на звільнення Позивача з військової служби був від його імені написаний та направлений до ВЧ не ним особисто, а його представником (адвокатом), що не відповідає вимогам чинного законодавства.

14. Доводи Апелянта про те, що згідно з чинним законодавством адвокат може здійснювати види адвокатської діяльності, що не заборонені законом і що законодавство не містить заборони подання рапорту від імені військовослужбовця адвокатом, судова колегія приймає до уваги, але зазначає, що інститут представництва не є абсолютним і певні правовідносини вимагають особистої участі особи в реалізації наданих їй прав, зокрема й щодо написання рапорту на звільнення з військової служби.

15. З приводу тверджень Апелянта про те, що він виконує бойові задачі в зоні бойових дій і не мав можливості самостійно отримати документи, які підтверджують підстави для його звільнення для подачі таких документів разом із рапортом, а тому відповідний рапорт було направлено на адресу Відповідача його представником, колегія суддів відхиляє з підстав, наведених вище. Водночас у контексті аналізу таких доводів апеляційний суд зазначає, що спірні правовідносини, у межах предмету заявлених у цій справі позовних вимог, виникли не через збирання від імені Позивача його адвокатом відповідних документів, а внаслідок безпосередньо написання та подання рапорту на звільнення Позивача зі служби його адвокатом. Тож, наведені доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.

16. Доводи Апелянта про те, що бездіяльність Відповідача щодо прийняття та розгляду його рапорту на звільнення є порушенням наданих йому прав, передбачених ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки, як відзначалося вище, Позивач не подавав/ не направляв Відповідачу рапорт, який би був складений з дотриманням вимог чинного законодавства, тобто особисто ним.

17. Аналізуючи всі доводи учасників справи, апеляційний суд враховує висновки ЄСПЛ, викладені в рішенні від 21.01.1999 р. по справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід. Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

18. Отже, судом першої інстанції повно та правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, відповідно до вимог ст. 242 КАС України.

19. Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

20. Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року - без змін.

21. Розподіл судових витрат. Судові витрати, відповідно до ст. 139 КАС України, перерозподілу не підлягають. Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року - без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України. Судове рішення виготовлено 21 березня 2023 року. Головуючий суддя О.В. Епель Судді: Л.В. Губська О.В. Карпушова