Окрема думка КЦС ВС № 750/14822/21

ОКРЕМА ДУМКА Судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Русинчука М. М. 01 березня 2023 року м. Київ справа № 750/14822/21 провадження № 61-5866св22 Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І., суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Русинчука М. М., своєю постановою від 01 березня 2023 року касаційну скаргу Академії Державної пенітенціарної служби задовольнив частково, рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 лютого 2022 року та постанову Черкаського апеляційного суду від 14 червня 2022 року змінив, виклавши їх мотивувальні частини у редакції цієї постанови. З результатами касаційного розгляду і мотивами прийнятої постанови Верховного Суду не погоджуюся з таких міркувань. Суть справи У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до Академії Державної пенітенціарної служби про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення невиплаченої заробітної плати за час відсторонення. Позов мотивований тим, що наказом від 22 листопада 2021 року її відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 22 листопада 2021 року на період карантину через відмову від щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, чим порушено її право на працю, гарантоване Конституцією України, та приписи статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Просила суд: визнати незаконним і скасувати наказ Академії Державної пенітенціарної служби від 22 листопада 2021 року № 226/ОС про відсторонення ОСОБА_1 від роботи; зобов`язати Академію Державної пенітенціарної служби нарахувати та виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час відсторонення на підставі наказу від 22 листопада 2021 року № 226/ОС. Судові рішення у справі Рішенням Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 лютого 2022 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ Академії Державної пенітенціарної служби від 22 листопада 2021 року № 226/ОС про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати. Стягнуто з Академії Державної пенітенціарної служби на користь ОСОБА_1 середній заробіток у сумі 82 527,20 грн за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 22 листопада 2021 року № 226/ОС, виплату якого належить провести після утримання податків та інших обов`язкових платежів на користь держави. Стягнуто з Академії Державної пенітенціарної служби на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 1 816,00 грн. Судові рішення мотивовані тим, що відсторонення від роботи може бути реалізовано виключно на підставі закону, а не підзаконних актів у вигляді чи то постанови Кабінету Міністрів України, чи то наказу окремого Міністерства, оскільки безумовно є втручанням у права людини на працю та заробіток працею на життя шляхом його обмеження, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції України. Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі постанови Кабінету Міністрів України, у спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції України, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд вирішує даний спір на підставі положень статей 43, 64, 92 Конституції України, констатуючи відсутність у правовому полі України закону, який би наділяв роботодавців правом відсторонювати від роботи працівників за відмову від вакцинації проти COVID-19. У цій справі йдеться не про повноваження втручання держави у право на повагу до приватного життя позивача шляхом встановлення обов`язку проходження вакцинації, а про спосіб втручання у право позивача на працю та своєчасне одержання винагороди за працю, який не відповідає вимогам Конституції України. Короткий зміст постанови апеляційного суду Постановою Черкаського апеляційного суду від 14 червня 2022 року апеляційну скаргу представника Академії Державної пенітенціарної служби - адвоката Васильченка Сергія Михайловича задоволено частково. Рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 лютого 2022 року змінено, викладено мотивувальну частину в редакції цієї постанови. В іншій частині рішення суду залишено без змін. Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи в апеляційному суді залишено за скаржником. Постанова апеляційного суду мотивована тим, що ОСОБА_1 , як працівник закладу освіти, на підставі пунктів «а», «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», частини першої статті 46 КЗпП України, статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID - 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», яка набрав чинності з 08 листопада 2021 року, підлягала обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID - 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби. Роботодавець повинен був відсторонити працівника, який відмовився або ухилився від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID - 19, крім працівника, який має абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID - 19 та надав медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID - 19, виданий закладом охорони здоров`я. Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в цьому питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим. Держава, встановивши заборону працювати особам, які не мають профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх працівників закладу освіти, а також учнів та їх батьків, в тому числі і самого невакцинованого викладача. Норма статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» покликана захистити здоров`я та життя усіх працівників закладу освіти, у зв`язку з ускладненою епідемічною ситуацією, а перебування на роботі працівників, які не отримали профілактичні щеплення, в організованих колективах створює ризик виникнення спалахів коронавірусу, що є загрозою для життя та здоров`я не лише працівників закладу освіти та учнів, а й членів їхніх сімей, тобто працівник, який не отримав вакцинації проти COVID-19, не лише стає потенційно небезпечним для оточення, а й сам піддається підвищеному ризику захворіти, відвідуючи місця масового скупчення людей. Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що встановлена нормативно-правовими актами обов`язковість вакцинації проти COVID-19 та відсторонення від роботи працівників закладів освіти, які відмовляються чи ухиляються від такої вакцинації, спрямована на захист публічного інтересу громадян держави, який у цьому випадку превалює над індивідуальним інтересом осіб, які не бажають вакцинуватись. У зв`язку з тим, що матеріали справи не містять відповідних доказів про проведену позивачу вакцинацію від коронавірусної хвороби або висновку лікаря про наявність у ОСОБА_1 протипоказань до вакцинації, відповідач мав право на підставі зазначених норм закону відсторонити позивача від роботи до проведення щеплення або надання висновку про наявність протипоказань до щеплення. Разом з тим колегія суддів вважає, що відповідачем було порушено порядок відсторонення позивача від роботи, встановлений законом. Так, відповідними нормативно-правовими актами визначено необхідність відсторонення працівників від роботи у випадку відмови або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID -

19. Доказів відмови чи ухилення позивача від проведення щеплення проти COVID - 19 відповідачем не надано. В оскарженому наказі не вказано причину відсторонення позивача від роботи з 22 листопада 2021 року, а як підстави видання такого наказу зазначено: акт про відмову ОСОБА_1 надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 22 листопада 2021 року та повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. Однак вказані обставини не є підставою для відсторонення працівника від роботи відповідно до зазначених норм закону. Крім того колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 відсторонено від роботи на період карантину. Водночас Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 визначено, що строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили, тобто до проведення щеплення або надання висновку про наявність протипоказань до щеплення. Враховуючи наведене, відповідачем необґрунтовано винесено наказ № 226/ОС від 22 листопада 2021 року, яким позивача відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 22 листопада 2021 року на період карантину, тому він підлягає скасуванню. Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції вірно визначено, що у зв`язку із незаконним відстороненням позивача від роботи слід стягнути із відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 22 листопада 2021 року по день винесення рішення - 10 лютого 2022 року. У зв`язку з тим, що судом першої інстанції було прийнято правильне по суті рішення в частині задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування вказаного наказу відповідача, однак із невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, колегія суддів вважає за необхідне змінити мотивувальну частину рішення суду першої інстанції в цій частині. Резолютивна частина рішення не містить рішення про стягнення із відповідач на користь позивача судових витрат за надання правничої допомоги. Вимоги про стягнення судових витрат за надання правничої допомоги під час апеляційного перегляду справи позивачем не пред`являлись. Арґументи касаційної скарги У червні 2022 року Академія Державної пенітенціарної служби звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просила рішення судів попередніх інстанцій скасувати і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Стягнути із ОСОБА_1 судовий збір, сплачений за подання касаційної скарги. Касаційна скарга мотивована тим, що інтереси позивачки не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян, і у співвідношенні статей 3 та 43 Конституції України, саме стаття 3 Конституції України має пріоритет. Виходячи з зазначеного судом першої інстанції було порушено норми матеріального права, не надано належної оцінки доказам у справі, та аргументам відповідача, натомість прийняв до уваги доводи позивача. Апеляційний суд дійшов неправильного висновку про те, що був порушений порядок відсторонення позивача від роботи, встановлений законом. По-перше, суд зазначаючи про це, жодним чином не аргументував, якими саме нормами передбачено саме порядок відсторонення від роботи. Обмежився лише загальними фразами про існування нормативно-правових актів якими передбачений порядок відсторонення. По-друге, суд, вказуючи на відсутність причин відсторонення позивача, посилається на акт про відмову ОСОБА_1 надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 22 листопада 2021 року та повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, при цьому зазначаючи, що вказані обставини не є підставою для відсторонення працівника від роботи. Відсторонення відбувається за наявності наступних підстав: особа відмовляється або ухиляється від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та не має абсолютних протипоказання до проведеній таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надала медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. В матеріалах справи міститься акт від 22 листопада 2021 року, складений комісійно, відповідно до якого позивачу запропоновано надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення, або медичний висновок про абсолютні протипоказання до вакцинації проти COVID-19, надано повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, отримати яке вона відмовилась, а також їй роз`яснено наслідки відмови або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення. Однак надати зазначені документи вона відмовилась, посилаючись на те, що нею вже було надано до Академії аналіз крові. Дійсно, позивач надала до Академії аналіз крові № 231 від 08 листопада 2022 року, про що вона також зазначила, підписуючи 29 листопада 2022 року повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, однак зазначений документ не є медичним висновком про абсолютні протипоказання до вакцинації проти COVID-19. Окрім того, надання зазначеного аналізу також свідчить, що позивач не мала профілактичного щеплення проти COVID-19. Отже, оскільки законодавством чітко не передбачено, яким саме документом(ами) повинна бути підтверджена відмова або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, Академією прийнято усі заходи щодо з`ясування чи має позивач профілактичне щеплення та що вона ухиляється від його проведення мотивуючи це наданням аналізу №

231. Фактичні обставини справи Суди встановили, що ОСОБА_1 з 02 лютого 2016 року працює в Академії Державної пенітенціарної служби на посаді завідувача кафедри теорії та історії держави і права, конституційного права. Наказом Академії Державної пенітенціарної служби від 22 листопада 2021 року № 226/ОС ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 22 листопада 2021 року на період карантину, відповідно до статті 16 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 «Про внесення до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236», на виконання доручення Державного секретаря Міністерства юстиції України від 29 жовтня 2021 року № 562/1.3/48-21, з метою забезпечення уникнення розповсюдження гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 в Академії Державної пенітенціарної служби, з урахуванням вимог наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Підставою видання наказу зазначено: акт про відмову ОСОБА_1 надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 22 листопада 2021 року та повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. Матеріали справи не містять відповідних доказів про проведену позивачу вакцинацію від коронавірусної хвороби або висновку лікаря про наявність у ОСОБА_1 протипоказань до вакцинації. Мотиви прийнятого судом касаційної інстанції судового рішення При вирішенні зазначеної справи судом касаційної інстанції враховано висновки, сформульовані у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22). Зокрема, процитовано такі правові позиції: «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети. За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №

595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить. Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. […]Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням. Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку». Обґрунтовуючи свої висновки, колегія суддів зазначила, що у справі, що переглядається: при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалася на те, що її відсторонення від роботи з 22 листопада 2021 року на період карантину без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує її право на працю; суди встановили, що ОСОБА_1 працює завідувачем кафедри теорії та історії держави і права, конституційного права Академії Державної пенітенціарної служби; наказом Академії Державної пенітенціарної служби від 22 листопада 2021 року № 226/ОС ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 22 листопада 2021 року на період карантину без збереження заробітної плати; апеляційний суд встановив, що в оспорюваному наказі не вказано причину відсторонення позивача від роботи, проте такий висновок належним чином не мотивував, зокрема, не врахував, що відповідач не посилався на жодні факти, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи, застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачу дистанційної/надомної форми організації праці тощо. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача. За таких обставин суди зробили правильний висновок про задоволення позову ОСОБА_1 , проте помилилися щодо мотивів такого рішення. Тому оскаржені судові рішення належить змінити, виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови. Висловлюючи свою незгоду з результатами касаційного розгляду, виходжу з такого: Вимога щодо врахування роботодавцем при відсторонені працівника від роботи у зв'язку з його відмовою від обов`язкового щеплення проти COVID-19 таких критеріїв, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням, на рівні закону чи підзаконних нормативних актів не встановлювалась. Вперше така вимога сформульована як правова позиція у вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду, прийнятій після ухвалення у цій справі судових рішень судами першої і апеляційної інстанцій. Дотримання роботодавцем зазначених критеріїв при відсторонені позивачки від роботи не було предметом доказування у справі. Про ці обставини не йшлося й у самій позовній заяві. Суди не могли враховувати ті обставини, про необхідність яких висловилась Велика Палата Верховного Суду вже після ухвалення судових рішень у цій справі. У пункті 3 Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, затвердженому Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, визначено, що обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, зокрема, працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. Отже, визначаючи, перелік конкретних професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, МОЗ вже врахував характер роботи працівників зазначених в Переліку професій, виробництв та організацій як таких, що передбачають постійні соціальні контакти працівника на робочому місці, та умови праці, у яких перебуває працівник зазначених в Переліку професій, виробництв та організацій і які збільшують вірогідність зараження COVID-19. Змінюючи рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині мотивів задоволення позовних вимог з посиланням на те, що суди не врахували, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації для позивача дистанційної роботи, колегія суддів не звернула уваги на те, що позивачка, яка є завідуючою кафедрою закладу вищої освіти, за характером своєї роботи має прямі соціальні контакти із студентами, а тому у разі відмови її від проходження щеплення від COVID-19 вона підлягала відстороненню від роботи. В цій ситуації виконуються умови для відсторонення позивачки від роботи, встановлені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду. Якщо ж у суду касаційної інстанції не було достатніх відомостей про характер роботи позивача для того, щоб визначитись чи має він прямі соціальні контакти із студентами, необхідно було скасувати судові рішення з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції для з'ясування судом зазначених обставин. Підсумовуючи викладене, вважаю, що судові рішення належало скасувати з ухваленням нового рішення про відмову в позові або ж, виходячи з мотивів суду касаційної інстанції, скасувати їх з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції. Суддя: М. М. Русинчук