Постанова 4872 № 916/1908/22

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _____________________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 13 березня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/1908/22 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Принцевської Н.М.; суддів: Діброви Г.І., Колоколов С.І.; (Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, пр-т Шевченка, 29) Секретар судового засідання Соловйова Д.В. Представники сторін: Від прокуратури Лянна О.А.; Від Кілійського міжрайонного управління водного господарства Багно В.С.; Від Товариства з обмеженою відповідальністю "Єрмак" Балан М.В.; Від Білгород-Дністровської районної державної адміністрації - не з`явився; розглянувши апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 по справі №916/1908/22 за позовом Керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Білгород-Дністровської районної державної адміністрації до відповідачів: - Кілійського міжрайонного управління водного господарства; - Товариства з обмеженою відповідальністю "Єрмак"; про визнання недійсним договору, зобов`язання звільнити штучну водойму з підстав порушення вимог чинного законодавства щодо передачі майна в позичку за удаваним правочином, (суддя місцевого господарського суду: Демешин О.А., Господарський суд Одеської області, м.Одеса, проспект Шевченка, 29), ВСТАНОВИВ: 10.08.2022 року Керівник Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області (далі Прокурор) в інтересах держави, в особі Білгород-Дністровської районної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Кілійського міжрайонного управління водного господарства (далі Відповідач 1) та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Єрмак" (далі Відповідач 2) яким просить суд: - визнати недійсним договір №317 по біологічному очищенню (біомеліорації) Нерушайського водосховища від 05.06.2020, укладений між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю «Єрмак» (далі спірний договір); - зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Єрмак» звільнити штучну водойму Нерушайського водосховища площею 165 га, яка знаходиться на території Татарбунарської об`єднаної територіальної громади Білгород-Дністровського району Одеської області. Позов ґрунтується на тому, що укладений відповідачами договір по суті не містить характерних положень, передбачених цивільним законодавством для договорів підряду/надання послуг та за своєю природою є прихованим договором позички державного майна - земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом. Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 у задоволенні позову відмовлено. В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що матеріали справи не містять доказів того, що спірний договір був укладений з метою отримання вищевказаної аквапродукції та її подальшої реалізації (товарна аквакультура) відповідачами по справі ТОВ „Єрмак або Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства, оскільки будь-яких підтверджень реалізації відповідачами риб-меліорантів та раків третім особам - до матеріалів справи не надано. Суд вказав, що спірний договір не містить відомостей про те, що його метою є надання рекреаційних послуг, доказів надання таких послуг будь-якою із сторін цього договору матеріали справи, також, не містять. На переконання суду, хибною є позиція прокурора, що правовідносини за спірним договором регулюються Законом України „Про аквакультуру. Крім того, оскільки позовна вимога про зобов`язання Відповідача-2 звільнити Нерушайське водосховище є похідною від вимоги про визнання недійсним укладеного між відповідачами по справі Договору № 317 від 05.06.2022 по біологічному очищенню (біомеліорації) Нерушайського водосховища, підстав для задоволення якої не вбачається, у задоволенні цієї похідної позовної вимоги суд першої інстанції відмовив. Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 у справі №9161908/22 скасувати та прийняти нове, яким позовну заяву керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури задовольнити повністю. В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає, що належними, достовірними та юридично спроможними доказами підтверджено, що укладений спірний договір за своєю природою є прихованим договором позички державного майна земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом. На думку апелянта, під виглядом діяльності з біологічного очищення штучної водойми відповідач фактично отримав у безкоштовне користування штучну водойму. Прокурор вказує, що спірний договір є Договором позички, оскільки він відповідає вимогам ст.827 Цивільного кодексу України в частині визначення істотних умов договору позички. Зокрема, в договорі визначено об`єкт позички (Нерушайське водосховище), строк дії договору (до 31.12.2040) та умови його продовження, містить відомості про безоплатність договору. На переконання прокурора Кілійське МУВГ передало водний об`єкт ТОВ «Єрмак», яке має вчинити дії із його зариблення, отримавши при цьому право відловлювати вирощену рибу та розпоряджатись нею на власний розсуд (пункти 6.7, 8.4.17), тобто фактично набуло можливість використовувати водойму для здійснення власної господарської діяльності. Крім того, апелянт вважає безпідставним та необгрунтованим висновок про те, що оспорюваний договір є змішаним договором з елементами договорів надання послуг та підряду, оскільки у зобов`язаннях підрядного типу результат виконаних робіт завжди має речову форму, натомість у зобов`язаннях про надання послуг результат діяльності виконавця не має речового змісту. Корисний ефект від діяльності з надання послуги полягає не у вигляді певного осяжного матеріального результату, як це має місце при виконанні робіт, а полягає в самому процесі надання послуги. Сама ж послуга споживається у процесі її надання, тому її визначають як діяльність, спрямовану на задоволення будь-яких потреб, відтак, суд неправомірно ототожнив обов`язки відповідача за договором у вигляді одночасно надання послуг та виконання робіт. Крім того, прокурор не погоджується з висновком суду, що встановлення ціни у договорах підряду та надання послуг є необов`язковим, а такі договори можуть бути безоплатними, оскільки, на думку апелянта, це прямо спростовується положеннями ч.1. ст.837 та ч.1 ст.901 Цивільного кодексу України. Також, як зазначає скаржник, сторонами не надано, а судом першої інстанції взагалі не досліджувалось питання чи відбувалась очистка водойми від водної рослинності за період дії договору, що є головною метою вказаного договору, отже, вказане свідчить про відсутність наміру здійснювати зариблення водойми саме з метою її очищення Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.2022 апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 по справі №916/1908/22 залишено без руху. 26.12.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява Заступника керівника Одеської обласної прокуратури про відстрочення сплати судових витрат, у якому апелянт просить відстрочити Одеській обласній прокуратурі сплату судового збору у розмірі 7443 грн. до ухвалення Південно-західним апеляційним господарським судом рішення у справі №916/1908/22. Разом з тим, 05.01.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Заступника керівника Одеської обласної прокуратури надійшло клопотання про усунення недоліків апеляційної скарги до якого прокурор надав докази сплати судового збору у розмірі 7443 грн. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 відкрито апеляційне провадження по справі №916/1908/22 за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022; витребувано з Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/1908/22. 20.01.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/1908/22. 23.01.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариство з обмеженою відповідальістю "Єрмак", а також 06.02.2023 від Кілійського міжрайонного управління водного господарства надійшли відзиви на апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 по справі №916/1908/22. У відзивах на апеляційну скаргу відповідачі заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, просили суду першої інстанції залишити без змін, а скаргу без задоволення. На переконання відповідачів рішення суду першої інстанції є обгрунтованим, а доводи апеляційної скарги не спростовують обставини, встановлені місцевим господарським судом. 09.02.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Заступника керівника Одеської обласної прокуратури надійшли письмові пояснення. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2023 призначено розгляд апеляційної скарги Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 по справі №916/1908/22 на: 13.03.2023 року о 10-30 год. 10.03.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, а саме Звіту НДІ «Держвоекологія». Щодо вказаного клопотання колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відсутність існування доказу на момент прийняття оскаржуваного рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже, системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. З огляду на те, що зазначений звіт не розглядався судом першої інстанції, оскільки не існував на час розгляду справи місцевим господарським судом, судова колегія відмовляє у долученні його до матеріалів справи. В судове засідання 13.03.2023 з`явились прокурор та пердставники відповідачів. Прокурор підтримав доводи та вимоги, викладені ним в апеляційній скарзі, представники відповідачів заперечували проти доводів скарги, просили рішення суду першої істанції залишити без змін. Представник позивача в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, причини неявки не повідомив. Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "+11 посилань", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження. Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші). Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду, з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за необхідне розглянути справу за відсутності представника позивача, за наявними у справі матеріалами. Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення прокурора і представників відповідачів, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне. Як вбачається з матеріалів справи, 05.06.2020 року між Кілійським МУВГ (Замовник) та ТОВ «Єрмак» (Виконавець) було укладено договір по біологічному очищенню (біомеліорації) Нерушайського водосховища №317. Відповідно до п. 1.1. Договору за завданням Замовника Виконавець зобов`язався на свій ризик виконати та здати Замовнику в установлений Договором строк роботи, а Замовник зобов`язався надати Виконавцю у часткове користування для цілей цього Договору штучну водойму Нерушайське водосховища Кілійського МУВГ (фронт робіт) і прийняти від Виконавця роботи та погодити визначену Договором винагороду. Роботи, вказані у п. 1.1. Договору - це роботи з біомеліорації (біологічного очищення від водної рослинності та біоперешкод) Нерушайського водосховища загальною площею водного дзеркала 165 га шляхом забезпечення вселення, відтворення і життєдіяльності рослиноїдних риб-меліораторів, раків, іншої іхтіофлори і іхтіофауни, поліпшення умов їх існування та регулювання їх чисельності шляхом добування (вилову) для досягнення мети договору. Риби-меліоратори та раки в даному Договорі є власністю виконавця і виступають інструментом «матеріально-товарними цінностями (МТЦ) виконання робіт по досягненню мети договору». Згідно з п. 1.2. Договору метою договору є максимальна можлива очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності, фіто- та зоопланктону, інших домішок біологічного походження з метою зменшення витрат при його експлуатації та витрат на подачу води водокористувачам, а також формування води високої якості і збереження об`ємів води. Водойма надається виконавцю в порядку, передбаченому Договором, і оформлюється відповідним актом приймання-передачі (п. 6.1. Договору). При виконанні робіт сторони керуються Програмою «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства» (далі Програма), розробленого на підставі Патенту на корисну модель № 101959, зареєстрованого в Державному реєстрі патентів України на корисні моделі 12.10.2015 (п. 1.1. Договору). Склад, обсяги і строки робіт, що доручаються до виконання Виконавцю, визначені календарним графіком робіт (п. 1.3. Договору). Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт шляхом внесення змін до календарного графіку робіт (п. 1.4. Договору). Відповідно до п. 6.5. Договору Виконавець здійснює оновлення популяції біомеліораторів (вилучення старшовікових видів риб та раків). Терміни, обсяги, порядок вилучення, а також вселення риб-меліораторів, раків та їх результати оформлюються актами. Додаткова (надлишкова) кількість риб-меліораторів і раків - отриманих в процесі біологічного очищення водойми, - є власністю Виконавця, і використовується для відшкодування своїх витрат при виконанні робіт, що і вважається винагородою Виконавця за виконані роботи (п. 6.7. Договору). Цей Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2040, у разі якщо до 01.05.2040 жодна із сторін письмово не заявить про намір закінчити Договір, він вважається продовженим (пролонгованим) строком на 15 років на тих самих умовах (п. 11.1. Договору). Угодою № 1 від 30.09.2022 сторони внесли відповідні зміни до вищевказаного Договору та до Акту прийому-передачі фронту робіт від 05.06.2020. Зокрема, пункт 1.1. Договору викладено в наступній редакції: „1.1. За завдання Замовника Виконавець зобов`язується на свій ризик виконати та здати Замовнику в установлений договором строк роботи, а замовник зобов`язується надати Виконавцю безперешкодний доступ до Нерушайського водосховища Кілійського міжрайонного управління водного господарства для цілей цього договору (фронт робіт) і прийняти від виконавця роботи та погодити визначену договором винагороду. П`ятий (останній) абзац Додатку №5 до Договору „Акт прийому-передачі фронту робіт від 05.06.2020 викладено в наступній редакції: „Замовник надає Виконавцю безперешкодний доступ до водойми площею водного дзеркала 165га Нерушайського водосховища (фронт робіт) для виконання робіт відповідно до договору. Позов ґрунтується на тому, що укладений відповідачами договір по суті не містить характерних положень передбачених цивільним законодавством для договорів підряду/надання послуг та за своєю природою є прихованим договором позички державного майна - земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом. Так, Прокурор зазначає, що зі змісту оспорюваного договору, останнім не передбачено будь-яких обов`язків Кілійського МУВГ щодо проведення розрахунків за виконані ТОВ «Єрмак» роботи по вселенню рослиноїдних риб у Нерушайське водосховище, тобто сторонами не визначено ціни робіт (надання послуги) за договором, як істотної умови для такого виду договорів, а визначена договором діяльність з «біологічного очищення штучної водойми» має усі ознаки аквакультури (рибництва) (сільськогосподарська діяльність із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури у повністю або частково контрольованих умовах для одержання сільськогосподарської продукції (продукції аквакультури) та її реалізації, виробництва кормів, відтворення біоресурсів, ведення селекційно-племінної роботи, інтродукції, переселення, акліматизації та реакліматизації гідробіонтів, поповнення запасів водних біоресурсів, збереження їх біорізноманіття, а також надання рекреаційних послуг (ст. 1 Закону України «Про аквакультуру»). Так, у відповідності до п.п. 6.5., 8.4.17. ТОВ «Єрмак» має повне право на вилучення старшевікових рослиноїдних риб, хижих риб та раків. Таким чином, за умовами оспорюваного договору ТОВ «Єрмак» при використанні Нерушайського водосховища фактично матиме змогу здійснювати щорічно вилов від 10,5 до 25,1 тон водних біоресурсів, а за весь період дії договору - від 200,5 до 488 тон водних біоресурсів, що відповідає показникам самостійних господарств із здійснення вирощування рибних ресурсів. Оцінюючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального права, в контексті встановлених обставин, судова колегія дійшла наступних висновків. Звертаючись із позовом про визнання недійсним правочину, прокурор згідно з вимогами статей 13, 74 Господарського процесуального кодексу України повинен довести наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення. Прокурор посилається на те, що укладений між відповідачами договір має ознаки удаваного правочину, оскільки відповідачі мали намір приховати правовідносини позички, враховуючи, що умовами спірного договору передбачено фактичну передачу права користування земельною ділянкою під водним об`єктом з метою здійснення підприємницької діяльності відповідачем-2. Так, за удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Таким чином, удаваний правочин своєю формою приховує реальний правочин. У постанові від 15.06.2018 у справі № 916/933/17 Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду відзначив, що встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховати інший правочин, суд на підставі статті 235 Цивільного кодексу України має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним. Отже, вирішуючи питання щодо позовних вимог прокурора та щодо наявності/відсутності підстав для визнання спірного договору недійсним, суд, перш за все, має надати оцінку правовій природі спірного договору у співвідношенні з підставами позову прокурора. Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. За ч.1 ст. 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. У відповідності до ст. 827 Цивільного кодексу України за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов`язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. Користування річчю вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовилися про це або якщо це випливає із суті відносин між ними. До договору позички застосовуються положення глави 58 цього Кодексу. Своєрідність договору позички полягає в тому, що передаючи річ у користування, позичкодавець не отримує зустрічного задоволення, прямої вигоди, тобто кваліфікуючою ознакою договору позички є безоплатний характер користування річчю. Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Відповідно до ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу. Статтею 901 Цивільного кодексу України визначено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання. За ч.1 ст. 903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором. Основні відмінності договору про надання послуг від договору підряду були визначені Верховним Судом, зокрема, в ухвалі від 14.01.2021 по справі №923/1067/19. Верховний Суд вказав, що предметом договору про надання послуг є вчинення виконавцем певних дій або здійснення певної діяльності. Предметом договору є надання послуг різного роду за завданням замовника. Специфічні характеристики послуги відрізняють її від товару. Для послуги характерна непомітність (її не можна взяти в руки, зберігати, транспортувати, складувати); послуга є невичерпною (незалежно від кількості разів її надання її власні кількісні характеристики не змінюються). Всім послугам властива одна спільна ознака - результату передує здійснення дій, які не мають матеріального змісту, тобто під час надання послуг продається не сам результат, а дії, які до нього призвели. Послуги відрізняються також від робіт. Якщо у зобов`язаннях підрядного типу результат виконаних робіт завжди має речову форму, то у зобов`язаннях про надання послуг результат діяльності виконавця не має речового змісту. Корисний ефект від діяльності з надання послуги полягає не у вигляді певного осяжного матеріального результату, як це має місце при виконанні роботи, а полягає в самому процесі надання послуги. Сама ж послуга споживається у процесі її надання, тому її визначають як діяльність, спрямовану на задоволення будь-яких потреб. Натомість своєрідність договору позички полягає в тому, що передаючи річ у користування, позичкодавець не отримує зустрічного задоволення, прямої вигоди. На відміну від договорів про надання послуг/підряду, договір позички укладається для отримання можливості користуватися земельною ділянкою (в тому числі землями, зайнятими об`єктом водного фонду) з використанням її корисних властивостей. У відповідності до ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору. Відповідно до ст.ст. 1130, 1131 Цивільного кодексу України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов`язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об`єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об`єднання вкладів учасників. Договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі. Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності. У постанові Верховного Суду від 07.07.2022 у справі №910/1801/21 вказано, що сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (ч.2 ст. 628 ЦК України). Відповідно до положень ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання. Відтак для кваліфікації послуги головним є предметний критерій: предметом договору про надання послуг є процес надання послуги, що не передбачає досягнення матеріалізованого результату, але не виключає можливість його наявності. Якщо внаслідок надання послуги й створюється матеріальний результат, то він не є окремим, віддільним від послуги як нематеріального блага, об`єктом цивільних прав, через що відповідний результат не є обігоздатним сам по собі. Близька за змістом правова позиція міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.01.2022 у справі №761/16124/15-ц. Згідно з ч.ч. 1, 2, 4 ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін. У відповідності до ч.ч. 1-5 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. За вимогами ст. 213 Цивільного кодексу України зміст правочину може бути витлумачений стороною (сторонами). На вимогу однієї або обох сторін суд може постановити рішення про тлумачення змісту правочину. При тлумаченні змісту правочину беруться до уваги однакове для всього змісту правочину значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів. Якщо буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів не дає змоги з`ясувати зміст окремих частин правочину, їхній зміст встановлюється порівнянням відповідної частини правочину зі змістом інших його частин, усім його змістом, намірами сторін. Якщо за правилами, встановленими частиною третьою цієї статті, немає можливості визначити справжню волю особи, яка вчинила правочин, до уваги беруться мета правочину, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін, текст типового договору та інші обставини, що мають істотне значення. Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). Як вбачається з матеріалів справи, Нерушайське водосховище знаходиться на земельній ділянці, яка була надана Татарбунарському управлінню зрошувальних систем м.Татарбунари (правонаступником якого є відповідач-1 по справі Кілійське міжрайонне управління водного господарства) в постійне користування на підставі Державного акту на право постійного користування II-ОД №000555 від 07.04.2003. Нерушайське водосховище, відповідно до Додатку до Протоколу технічної Ради Кілійського МУВГ від 08.05.2020 №3, було включено до Переліку водних об`єктів, які ввійшли в Програму „Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу (далі ПШБК) для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства, затверджену 10.03.2020 директором Науково-дослідного інституту „Держводекологія. Зазначену Програму було розроблено на підставі зареєстрованого 12.10.2015 Державною службою інтелектуальної власності України Патенту на корисну модель №101959 Спосіб покращення природної якості води та ефективності роботи спеціальних об`єктів водозабезпечення шляхом створення природно-штучного біомеліоративного комплексу. Спірний Договір № 317 від 05.06.2020 № 2 від 30.09.2022 по біологічному очищенню (біомеліорації) русла Нерушайського водосховища між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та ТОВ „Єрмак було укладено з метою максимально можливої очистки каналу від надлишкової кількості водної рослинності, фіто- та зоопланктону, інших домішок біологічного походження з метою зменшення витрат при його експлуатації та витрат на подачу води водокористувачам, а також формування води високої якості і збереження об`ємів води (п.1.2.договору). Додатком №7 до вказаного Договору є витяг з Програми „Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства що стосується Нерушайського водосховища (п.12.9 Програми). Призначенням вказаного водосховища відповідно до частини п`ятої Додатку № 7 до договору є зрошення, ширина прибережної захисної смуги 50м. Також Додатком №7 передбачено, що Нерушайське водосховище утворюється гідровузлом в складі наступних споруд: гребля (підпірна дамба), паводковий водоскид, донний водоспуск, водотранспортуючий канал, водозабірна споруда, огороджувальні дамби. При цьому, основним видом діяльності Кілійського міжрайонного управління водного господарства є допоміжна діяльність у рослинництві, а серед інших видів діяльності будівництво водних споруд і забір, очищення та постачання води. Матеріали справи не містять доказів припинення діяльності Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства із забезпечення водокористувачів водою Нерушайського водосховища для зрошування земель (допоміжна діяльність у рослинництві) та із забору та постачання води - після укладання з ТОВ Єрмак спірного Договору № 317 від 05.06.2020. Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в даному випадку між сторонами відсутні правовідносини з позички, оскільки Нерушайське водосховище, з моменту укладення спірного договору і до цього часу, не вибувало з користування Кілійського міжрайонного управління водного господарства, як водний об`єкт, що розташований на земельній ділянці, яка знаходиться у відповідача-1 на праві постійного користування, приймаючи до уваги здійснення забору і водопостачання води з водосховища водокористувачам на зрошення. Також, вказане водосховище не приймалось в користування ТОВ „Єрмак відповідно до положень Глави 60 Цивільного кодексу України (Позичка). Так, пунктом 1.3. Договору встановлено, що склад, обсяги і строки робіт, що доручаються до виконання Виконавцю, визначені календарним графіком робіт (Додаток до договору №1). З вказаного Додатку вбачається, що ним встановлено Графік формування ПШБК (природно-штучного біомеліоративного комплексу) на Нерушайському водосховищі, зокрема, терміни вселення певних видів та кількості біомеліорантів. Такі терміни встановлені у періоди „квітень-травень та „жовтень-листопад. Як зазначалось раніше, Додатком №7 до спірного Договору є витяг з Програми „Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства що стосується, зокрема, Нерушайського водосховища. Зазначеним Додатком передбачені Нормативні показники формування ПШБК та Нормативи вилучення старшовікових групп риб на третій рік функціонування ПШБК на Нерушайському водосховищі, які відповідають вищезазначеній Програмі. При цьому, слід звернути увагу на те, що вилучення старшогрупових груп вселенців передбачено лише на третій рік від першого року вселення водних біоресурсів і ця заміна старшовікових особин риб-вселенців є обов`язковою з метою уникнення канібалізму, заморів і перезариблення водного об`єкту (Нерушайського водосховища). Програмою і, відповідно, умовами договору передбачене постійне вилучення лише старшовікових туводних хижих видів риб, з огляду на те, що вони можуть нести загрозу для молоді вселених видів водних біоресурсів. Також суд зазначає, що Додатком №6 до оспореного договору встановлено Календарний план ефективної експлуатації ПШБК на 2020-2023 роки з якого вбачається, що: - для визначення фізичного стану риб-біомеліораторів та складової частини кормової бази передбачено постійне візуальне обстеження та щодекадні контрольні лови; - для збереження риб-меліораторів передбачені постійні охоронні заходи; - для регулювання та ротації чисельності риб-меліораторів передбачено постійне вилучення старшевікових туводних (хижих) видів риб. З огляду на вищевикладене, судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції, що постійне виконання певних робіт по вказаному Календарному плану ефективності експлуатації ПШБК, та не свідчить про те, що Нерушайське водосховище знаходиться в користуванні у Відповідача-2, оскільки наслідком очистки водосховища від надлишкової кількості водної рослинності, фіто- та зоопланктону, інших домішок біологічного походження є можливість ефективної експлуатації цього водосховища саме Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства для подачі води водокористувачам. Водночас, визначаючи зміст права користування земельною ділянкою відповідно до умов спірного договору, колегія суддів зауважує, що надання у користування певного об`єкту передбачає обмеження прав особи, що передає такий об`єкт у користування, та, відповідно, виникнення прав у особи, яка набуває право користування. Разом з цим, у спірних правовідносинах сторін жодних прав та обов`язків щодо земельної ділянки разом з розташованим на ній водним об`єктом ТОВ «Єрмак» передано не було, адже Кілійське міжрайонне управління водного господарства продовжує володіти та користуватися земельною ділянкою та підхідним каналом, з метою забезпечення споживачів водою. Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що за своєю правовою природою спірний договір є змішаним договором з елементами договору підряду та договору про надання послуг та відхиляє доводи прокурора в цій частині, з огляду на наступне. Так, відповідно до частини 1 статті 901 Цивільного кодексу України - за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Частиною 1 статті 903 Цивільного кодексу України встановлено, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором. Крім того, частиною 1 статті 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Відповідно до статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу. Як вже зазначалося, згідно з п. 1.2. Договору метою договору є максимальна можлива очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності, фіто- та зоопланктону, інших домішок біологічного походження з метою зменшення витрат при його експлуатації та витрат на подачу води водокористувачам, а також формування води високої якості і збереження об`ємів води. Враховуючи умови договору, укладеного між сторонами по справі, ТОВ „Єрмак за спірним договором прийняло на себе зобов`язання з надання Кілійському міжрайонному управлінню водного господарства послуги, яка споживається останнім в процесі здійснення ним своєї діяльності при експлуатації Нерушайського водосховища з подачі води водокористувачам. Вказані обставини свідчать про те, що спірний договір містить ознаки договору надання послуг. При цьому, зазначеним договором також передбачено виконання Відповідачем-2 певних робіт, які є необхідними відповідно до Програми „Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства. Тобто, у спірному договорі містяться ознаки виконання підрядних робіт, що регулюються Главою 61 Цивільного кодексу України (Підряд). Відтак, ТОВ «Єрмак» за укладеним між сторонами договором прийняло на себе зобов`язання з надання Управлінню послуги, яка споживається останнім в процесі здійснення ним своєї діяльності при експлуатації штучної водойми Міжколгоспного-Дунайського каналу. При цьому, кінцевою метою послуг, що надаються, відповідно до умов Договору, є очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності та інших домішок біологічного походження, в тому числі з метою формування води високої якості, збереження її об`ємів. За таких обставин, вказаний договір за своєю правовою природою спірний договір є змішаним договором з елементами договорів надання послуг та підряду, а доводи апелянта в цій частині судовою колегією не приймаються до уваги. Щодо тверджень прокурора про відсутність у спірному договорі зобов`язань Відповідача-1 по здійсненню оплати Відповідачу-2 за виконану роботу (надані послуги), тобто невизначення ціни робіт (надання послуги), яка є істотною умовою для таких видів договорів, судова колегія зазначає наступне. Як було вказано вище, відповідно до частини 1 статті 903 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу, якщо договором передбачено надання послуг за плату. Тобто, вказана на норма Цивільного кодексу України передбачає можливість безоплатного надання послуг і, тому, ціна договору не є істотною умовою договору надання послуги. Відповідно ж до частини 2 статті 843 Цивільного кодексу України, якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Вказаною нормою, також, передбачено можливість невстановлення у договорі підряду ціни роботи, передбачено можливість її визначення за рішенням суду. У даній справі не вирішується спір щодо стягнення коштів за виконані підрядні роботи, а відтак немає потреби у визначенні ціни договору в судовому порядку. Як зазначалося раніше, частиною четвертою пункту 1.1. Договору встановлено, що риби-меліоратори та раки в даному договорі є власністю Виконавця (ТОВ „Єрмак) і виступають інструментом (матеріально-товарними цінностями) виконання робіт по досягненню мети договору. Пунктом 6.7. Договору передбачено, що додаткова (надлишкова) кількість риб-меліораторів, отриманих в процесі біологічного очищення водойми є власністю Виконавця і використовуються для відшкодування своїх витрат при виконанні робіт, що і вважається винагородою Виконавця за виконані роботи. Таким чином, з огляду на вказані умови договору, у Відповідача-1 відсутні зобов`язання з оплати за виконані роботи (надані послуги) з очистки водосховища від надлишкової кількості водної рослинності, фіто- та зоопланктону, інших домішок біологічного походження з метою зменшення витрат при його експлуатації та витрат на подачу води водокористувачам, а також формування води високої якості і збереження об`ємів води. Відповідно до частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України - сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. В даному випадку пунктом 6.7. Договору сторони врегулювали питання набуття права власності саме на додаткову (надлишкову) кількість риб-меліораторів, оскільки до цієї кількості можуть належати, як біомеліоранти, що були вселені в Нерушайське водосховище Відповідачем-2 на виконання укладеного договору, так і риби-меліоратори, якими водосховище було додатково поповнено внаслідок природного збільшення популяції останніх. Також, цим пунктом договору сторонами на власний розсуд було погоджено можливість врахування тільки додаткової (надлишкової) кількості риб-меліорантів в якості відшкодування витрат при виконанні робіт та в якості винагороди Відповідача-2 за надані послуги. Крім того, судовою колегією Південно-західного апеляційного господарського суду не приймається до уваги доводи апелянта про те, що до правовідносин між відповідачами слід застосовувати положення Закону України „Про аквакультуру. Так, абзацом першим частини 1 статті 1 вказаного Закону визначено, що аквакультура (рибництво) - сільськогосподарська діяльність із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури у повністю або частково контрольованих умовах для одержання сільськогосподарської продукції (продукції аквакультури) та її реалізації, виробництва кормів, відтворення біоресурсів, ведення селекційно-племінної роботи, інтродукції, переселення, акліматизації та реакліматизації гідробіонтів, поповнення запасів водних біоресурсів, збереження їх біорізноманіття, а також надання рекреаційних послуг; Частиною 1 статті 13 зазначеного Закону встановлено, що за напрямами діяльності аквакультура може здійснюватися з метою: - отримання товарної продукції аквакультури та її подальшої реалізації (товарна аквакультура); - штучного розведення (відтворення), вирощування водних біоресурсів; - надання рекреаційних послуг. Абзацом 26 частини 1 статті 1 Закону України „Про аквакультуру встановлено, що продукція аквакультури це одержані в результаті здійснення господарської діяльності всі види об`єктів аквакультури, а також вироблена з них харчова та нехарчова продукція, у тому числі харчова та запліднена ікра, що відносяться до сільськогосподарської продукції. Матеріали справи не містять доказів того, що спірний договір був укладений з метою отримання вищевказаної аквапродукції та її подальшої реалізації (товарна аквакультура) відповідачами по справі ТОВ „Єрмак або Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства, оскільки будь-яких підтверджень реалізації відповідачами риб-меліорантів та раків третім особам - до матеріалів справи не надано. Крім того, прокурором, також не доведено, що вилов вищевказаних водних біоресурсів буде здійснюватись з метою отримання товарної продукції аквакультури та її подальшої реалізації (товарна аквакультура), оскільки докази укладення договорів між ТОВ „Єрмак та іншими особами на продаж рибної продукції, або доказів попередніх домовленостей з покупцями щодо укладення таких договорів - не надано. Останнім абзацом частини 1 статті 1 вищевказаного Закону передбачено, що штучне розведення (відтворення) водних біоресурсів це діяльність з розведення (відтворення), вирощування об`єктів аквакультури, пов`язана з їх подальшим вселенням у водні об`єкти (їх частини) для відновлення природних популяцій, поповнення запасів водних біоресурсів та збереження їх біорізноманіття. Матеріали справи не містять, а прокурором не надано належних та допустимих доказів того, що ТОВ „Єрмак розводило (відтворювало) або вирощувало риб-меліорантів та раків, які в подальшому, на виконання спірного договору, були вселені в Нерушайське водосховище. Навпаки, відповідно до договору поставки №4 від 10.06.2020, укладеного між ТОВ „Єрмак (сторона 2) та ФОП Кантараджи Анатолієм Гавриловичем (сторона 1) та Акту приймання-передачі товару від 10.06.2020, Відповідач-2 придбав за вищевказаним договором риб-меліораторів, що підлягали вселенню в Нерушайське водосховище. Також, в частині 1 статті 1 Закону України «Про аквакультуру» міститься значення терміну «рекреаційні послуги» у сфері аквакультури це діяльність, пов`язана з організацією відпочинку, в тому числі з наданням права на здійснення любительського та спортивного добування (вилову) об`єктів аквакультури, а також створенням умов для спостереження за гідробіонтами з метою задоволення естетичних і пізнавальних потреб. Спірний договір не містить відомостей про те, що його метою є надання рекреаційних послуг. Доказів надання таких послуг будь-якою із сторін цього договору матеріали справи також не містять. Таким чином, суд вважає хибною позицію прокурора про те, що на правовідносини за спірним договором регулюються Законом України „Про аквакультуру. За таких обставин, колегія суддів вважає, що прокурором не надано належних та допустимих доказів спрямованості волі сторін спірного Договору на встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж ті, які передбачені даним Договором, та настання між сторонами такого Договору інших прав та обов`язків ніж ті, які передбачені оспорюваним Договором, з огляду на що відсутні правові підстави для визнання правочину недійсним та задоволення позову. Оскільки вимога прокурора про зобов`язання ТОВ «Єрмак» звільнити штучну водойму є похідною від вимоги про визнання недійсним договору, у задоволенні якої судом правомірно відмовлено, колегія суддів доходить висновку про обгрунтованість відмови у задоволенні вимог і в цій частині позову. Апелянтом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності до норм чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції, в зв`язку з чим колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги. За таких обставин, апеляційна скарга Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 по справі №916/1908/22 задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 по справі №916/1908/22 залишається без змін. Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги. Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 по справі №916/1908/22 залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 по справі №916/1908/22 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбаченими статтями 286-289 ГПК України. Повний текст постанови складено та підписано 17.03.2023 року. Головуючий суддя: Н.М. Принцевська Судді: Г.І. Діброва C.І. Колоколов