Постанова Центральний апеляційний господарський суд № 904/308/23

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 16.03.2023 року м.Дніпро Справа № 904/308/23 Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач), суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г., розглянувши в порядку письмового провадження без виклику (повідомлення) сторін апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Криворізька Теплоцентраль" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 18.01.2023 (суддя Ярошенко В.І., м. Дніпро, повний текст якої підписаний 18.01.2023) у справі №904/308/23 за заявою: Акціонерного товариства "Криворізька Теплоцентраль", м. Кривий Ріг до: Фізичної особи - підприємця Дуч Володимира Миколайовича, м. Київ про стягнення заборгованості ВСТАНОВИВ: Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.01.2023 відмовлено Акціонерному товариству "Криворізька теплоцентраль" у видачі судового наказу про стягнення з Фізичної особи - підприємця Дуч Володимира Миколайовича 62 840, 70 грн, з яких: заборгованість за спожиту теплову енергію за період 01.11.2021 - 31.03.2022 у розмірі 49 586, 63 грн, пеня - 1 452, 11 грн, 3% річних - 1 196, 42 грн, інфляційні втрати - 10 515, 38 та плата за абонентське обслуговування за період 01.11.2021 - 31.03.2022 у розмірі 90,16 грн, сплаченого судового збору в сумі 268, 40 грн. Роз`яснено заявнику, що відповідно до вимог ч.2 ст.153 ГПК України відмова у видачі судового наказу з підстав, передбачених пунктом 3 частини першої статті 152 цього Кодексу, унеможливлює повторне звернення з такою самою заявою. Заявник у цьому випадку має право звернутися з тими самими вимогами у позовному порядку. Не погодившись із зазначеною ухвалою суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Акціонерне товариство "Криворізька Теплоцентраль", в якій, з посиланням на порушення при його ухваленні норм матеріального і процесуального права, формальний підхід до розгляду справи, просить оскаржувану ухвалу від 18.01.2023, що перешкоджає подальшому розгляду справи, скасувати, та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. При цьому, скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції при постановленні ухвали не взято до уваги, що згідно з витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно номер 9374704 власником нежилого приміщення, що знаходиться за адресою: м. Кривий Ріг, мікрорайон 4-й Зарічний, буд. 24, прим. 143 є Дуч Володимир Миколайович (далі-Боржник, Споживач); дане приміщення знаходиться у багатоквартирному житловому будинку. Апелянт AT «Криворізька теплоцентраль», є теплопостачальною організацією у розумінні ст. 1 ЗУ «Про теплопостачання» як суб`єкт господарської діяльності, який має у користуванні теплогенеруюче обладнання та постачає теплову енергію населенню м. Кривого Рогу. За змістом ст.19 Закону України «Про теплопостачання» теплотранспортуюча організація не має права відмовити споживачу теплової енергії у забезпеченні його тепловою енергією за наявності технічних можливостей на приєднання споживача до теплової мережі. Тобто, надання послуги з постачання теплової енергії є обов`язком Заявника, як виконавця відповідної комунальної послуги. Згідно з ч. 1 ст. 14 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги» передбачено можливість укладання 3-х різних моделей договорів про надання комунальних послуг, яка самостійно обирається співвласниками багатоквартирного будинку, виключно, на підставі рішення прийнятого відповідно до закону. У той же час, якщо співвласники багатоквартирного будинку не прийняли рішення про вибір моделі договірних відносин та не уклали з виконавцем комунальної послуги відповідний договір, з ними укладається індивідуальний договір про надання комунальної послуги, що є публічним договором приєднання. Такі договори вважаються укладеними, якщо протягом 30 днів з дня опублікування тексту договору на офіційному веб-сайті органу місцевого самоврядування та/або на веб-сайті виконавця послуги співвласники багатоквартирного будинку не прийняли рішення про вибір моделі договірних відносин та не уклали відповідний договір з виконавцем комунальної послуги (відповідно до ч. 5 ст. 13 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги»). AT «Криворізька теплоцентраль», як виконавцем послуги з постачання теплової енергії, 01.10.2021 на своєму офіційному сайті: https://tec.dp.ua розміщено Типовий індивідуальний договір про надання послуги з постачання теплової енергії за посиланням: https://tec.dp. ua/typovyj-indyvidualnyj-dogovir-pro-nadannya-poslugy-z-postachannya-teplovoyi- energiyi/ який є публічним договором приєднання (далі - Типовий договір). Апелянт вважає, що оскільки протягом 30 днів з дня опублікування Типового договору, на адресу Заявника не надходило документів про рішення власників багатоквартирного будинку №24 по мікрорайону 4-й Зарічний про обрання моделі договірних відносин, з 01.11.2021 з ФОП Дуч В.М. фактично укладено Типовий індивідуальний договір про надання послуги з постачання теплової енергії, який у Заявника обліковується за реквізитами № 1043/жб/1 від 01.11.2021. Факт поставки теплової енергії у період 01.11.2021-31.03.2022 підтверджується актами подачі та припинення подачі теплоносія на житловий будинок №24 по мікрорайону 4-й Зарічний у місті Кривий Ріг. Подача та припинення подачі теплоносія здійснюється на виконання рішень Виконкому Криворізької міської ради про початок та закінчення опалювального сезону. При цьому обсяг спожитої у будинку послуги визначається як обсяг теплової енергії, спожитої в будинку за показаннями засобів вимірювальної техніки вузла (вузлів) комерційного обліку або розрахунково відповідно до Методики розподілу між споживачами обсягів спожитих у будівлі комунальних послуг, затвердженої наказом Мінрегіону від 22.11.2018 № 315 (далі - Методика розподілу). Одиницею вимірювання обсягу спожитої послуги є гігакалорія (Гкал) (п. 11 Типового договору). Апелянт наголошує, що у будинку 24 на мікрорайоні 4-й Зарічний у м. Кривому Розі встановлено комерційний прилад обліку теплової енергії, що підтверджується актом технічного огляду приладів обліку теплової енергії від 16.08.2021; прилад-розподілювач теплової енергії в зазначеному будинку не встановлено, тому розподіл обсягу спожитої енергії по будинку здійснюється з урахуванням приладу комерційного обліку і пропорційно опалювальній площі приміщення. На виконання п. 33 Типового договору Боржнику було направлено рахунки на оплату спожитої теплової енергії та послуги з абонентського обслуговування. Відповідно до п. 30 Типового договору, визначено що плата за послугу з постачання теплової енергії складається з: 1) плати за послугу, визначеної відповідно до Правил № 830 в редакції постанови КМУ від 08.09.2021 № 1022, та Методики розподілу, що розраховується виходячи з розміру затвердженого уповноваженим органом тарифу та обсягу її споживання; 2) плати за абонентське обслуговування в розмірі, визначеному виконавцем, але не вище граничного розміру, визначеного КМУ, інформація про яку розміщується на веб-сайті Виконавця https://tec.dp.ua/plata-za-abonentske-obslugovuvannya/. З посиланням на п.п.32, 34 та п. 5 ч. 2 ст. 7 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги» апелянт наголошує, що споживач має здійснювати оплату за типовим договором щомісяця не пізніше останнього дня місяця, що настає за розрахунковим періодом, що є граничним строком внесення плати за спожиту послугу. Звертає увагу суду, що боржник частково виконував свої грошові зобов`язання перед Заявником, внаслідок чого у нього утворилась заборгованість за Типовим договором по нежитловому приміщенню за адресою: м. Кривий Ріг, мікрорайон 4-й Зарічний, 24 прим. 143 за період з 01.11.2021 по 31.03.2022 за послугу з постачання теплової енергії у розмірі 49586,63 гри. та за послугу з абонентського обслуговування за період 01.11.2021-31.10.2022 - 90,16 грн., а всього 49 676,79 грн. З урахуванням наведених обставин апелянт вважає, що судом першої інстанції не були належним чином з`ясовані обставини справи та невірно застосовано до спірних відносин норми чинного законодавства. Одночасно окремим додатком до скарги подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали суду, яке мотивовано отриманням цієї ухвали на офіційну електронну адресу заявника 23.01.2023, що підтверджує штампом вхідної кореспонденції на першій сторінці роздрукованої копії ухвали. Відповідач у справі Фізична особа - підприємець Дуч Володимир Миколайович у відзиві на апеляційну скаргу проти її задоволення заперечив, ухвалу вважає законною та обґрунтованою, а вимоги апеляційної скарги безпідставними, необґрунтованими, неаргументованими, та такими, що суперечать нормам чинного законодавства України. Зазначає, що апелянт у змісті скарги жодного разу не зазначає, які саме норми Господарським судом Дніпропетровської області були неправильно застосовані, як і не зазначає, які ж саме норми, на його думку, повинен був застосувати суд при винесенні рішення. Категорично не погоджується з доводами скарги, що Типовий договір № 1043/жб/4 від 01.11.2021 був укладений між сторонами, при цьому автоматично. Вважає такі висновки такими, що не відповідають дійсності. Звертає увагу, що між ним та заявником укладений Договір купівлі-продажу теплової енергії № 1043 від 04.12.2013 (Договір). Відповідно до Дислокації об`єктів теплопостачальна організація-Продавець відпускає Споживачу - Покупцю теплову енергію на об`єкти: нежитлове приміщення по вул. Ватутіна 20, приміщення 34, нежитлове приміщення по вул. Володимира Великого 9, приміщення 43, нежитлове приміщення по вул. Едуарда Фукса, буд. 79, приміщення

19. Даний Договір діє з 03.12.2013 по 04.12.2014, з урахуванням частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України, (п. 10.1. Договору) Договір припиняє свою дію у випадках: закінчення строку, на який він бува укладений, взаємної згоди Сторін про його припинення, прийняття відповідного рішення господарським судом, ліквідації однієї із сторін. Стверджує, що листом № 20/12-23021 від 20.12.2021 ФОП Дуч В.М. просив розірвати Договір купівлі-продажу теплової енергії № 1043 від 04.12.2013 за згодою сторін з 31.12.2021 та підписати надану Додаткову угоду. Проте дане прохання залишилось без відповіді. Отже, наразі вважає, що всі взаємовідносини між ним та Позивачем відбуваються виключно в рамках Договору купівлі-продажу теплової енергії № 1043 від 04.12.2013. Наголошує, що з 01.05.2019 набув законної сили у повному обсязі новий Закон України «Про житлово-комунальні послуги» (далі - Закон № 2189-VIII), який істотно змінив принципи відносин у процесі надання та споживання житлово-комунальних послуг, а також запровадив нову термінологію та класифікацію комунальних послуг, вніс зміни в організацію надання комунальних послуг з постачання теплової енергії та постачання гарячої води. При цьому, вказаним Законом чітко визначено умови перехідного періоду. Так, відповідно до Прикінцевих та перехідних положень Закону № 2189-VIII до переходу на нові договори про надання комунальних послуг, що будуть укладені за правилами, визначеними Законом № 2189-VIII, продовжують діяти старі договори про надання комунальних послуг, що укладалися за вимогами «старого» Закону України «Про житлово-комунальні послуги» (Закон № 1875-IV). Боржник стверджує, що діючі договори зі споживачами не передбачають можливість застосування виконавцями послуг Методики розподілу між споживачами обсягів спожитих у будівлі комунальних послуг, затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 22.11.2018 № 315 (далі - Методика № 315). Відповідно до роз`яснень Міністерства розвитку громад та територій України (далі - Мінрегіон), в тому числі які надавались листом від 02.05.2019 № 7/10.1/7260-19 до КМДА, Методика № 315 може застосовуватись виключно до нових договорів, які укладено згідно з вимогами Закону № 2189-VIII. Таким чином, боржник вважає, що наразі підприємства тепло-, водопостачання та водовідведення не можуть застосовувати Методику № 315 та здійснювати будь-які додаткові нарахування, посилаючись на Методику № 315, оскільки вона була розроблена Мінрегіоном на виконання Закону України «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання» та Закону № 2189-VIII (який вступив у дію з 01.05.2019). Посилаючись на пункт 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону №2189-VIII, відповідно до якого договори про надання комунальних послуг, укладені до введення в дію цього Закону, зберігають чинність на умовах, визначених такими договорами, до дати набрання чинності договорами про надання відповідних комунальних послуг, укладеними за правилами, визначеними цим Законом, вважає, що до 01.05.2019 та після 01.05.2019 залишаються чинними та продовжують діяти договори про надання комунальних послуг, які були укладені до введення в дію Закону № 2189-VIII та до вказаних договорів норми законодавства не передбачають можливості застосування виконавцями послуг Методики №315. Всупереч зазначеному, AT «Криворізька теплоцентраль» здійснює розподіл між споживачами обсягу спожитих у будівлі комунальних послуг відповідно до Закону №2189-VIII та Методики №315. Проте, нового договору про надання комунальних послуг надавачем послуг із споживачем - ФОП Дуч В.М., укладено не було. Боржник посилається на те, що Законом 2189-VIII встановлено перехідний період (до 01.05.2020) для укладання між споживачами та виконавцями житлово-комунальних послуг нових договорів, утім через карантин перехідний період було подовжено (до п`яти місяців з дня завершення карантину). Оскільки постановою Кабінету міністрів України карантин продовжений до 30 квітня 2023 року, тому строк для визначення моделі договірних відносин для абсолютно всіх споживачів, зокрема і ФОП Дуч В.М., вважає таким, що не сплив. З посиланням на норми ст.ст.633, 634 ЦК України вважає публічний договір приєднання таким, що набуває чинність лише у разі приєднання Споживачем шляхом підписання Заяви-приєднання до Договору, а фактом приєднання споживача до умов індивідуального договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір, зокрема надання виконавцю підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка за надані послуги. При цьому ФОП Дуч В.М. жодних заяв-приєднання не подавав, а також не сплачував рахунки, які вважає незаконно нарахованими. Зазначає, що таке поняття, як автоматичне приєднання до публічного договору, чинним законодавством не передбачено. Таким чином, вважає всі нарахування, здійснені AT «Криворізька теплоцентраль» за листопад, грудень 2021, січень-березень 2022 року, протиправними та незаконними, які потребують негайного скасування. З урахуванням наведеного вважає, що Позивачем заборгованість за житлово-комунальні послуги з постачання теплової енергії, яка обліковується за боржником, не підтверджена ні Договором, ні іншими письмовими доказами. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.02.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач), судді Антонік С.Г., Дармін М.О. З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 09.02.2023 здійснено запит матеріалів справи №904/308/23 із Господарського суду Дніпропетровської області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції. 13.02.2023 матеріали справи №904/308/23 надійшли до суду апеляційної інстанції. Також 13.02.2023 до суду від боржника надійшла заява про наявні недоліки поданої скарги, зокрема несплату апелянтом судового збору. Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.02.2023 (суддя доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу заявника залишено без руху через неподання останнім доказів сплати судового збору у встановленому порядку і розмірі (2684,00 грн). Скаржнику наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України. 17.02.2023 на адресу суду від скаржника, на виконання вимог ухвали від 14.02.2023, надійшло клопотання про долучення документів до якого додано платіжну інструкцію №813 від 16.02.2023 про сплату 2684,00 грн. належного до сплати судового збору. Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.02.2023 (колегією суддів у складі: головуючий, доповідач Іванов О.Г., судді Дармін М.О., Антонік С.Г.) визнано причини пропуску строку на апеляційне оскарження ухвали суду поважними та відновлено апелянту строк подання апеляційної скарги; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Криворізька Теплоцентраль" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 18.01.2023 у справі № 904/308/23; з урахуванням приписів ч.2 ст.271 ГПК України апеляційну скаргу вирішено розглядати у письмовому провадженні без повідомлення (виклику) сторін; сторонам наданий строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань. 28.02.2023 до суду апеляційної інстанції надійшли письмові пояснення апелянта (заперечення на відзив), в яких останній ще раз зазначив, що індивідуальний договір № 1043/жб/4 від 01.11.2021, є укладеним між заявником і боржником в силу вимог Закону, відтак, недоречні посилання боржника на його неукладеність та продовження дії між сторонами договору №1043 від 04.12.2013, який припинив свою дію в силу вимог ч.5 ст.13 Закону №2189-VIII. Зазначає, що боржник дійсно до нього звертався із заявою про від`єднання від мереж теплопостачання та не нарахування плати за теплову енергію за адресою: мкрн. 4-ий Зарічний, буд.24, прим.143. Втім, єдиною правовою підставою для припинення надання послуги з теплопостачання є належним чином оформлений акт про відключення, затверджений комісією з розгляду питань про відключення споживачів від мереж централізованого опалення та постачання гарячої води відповідно до Порядку відключення споживачів від мереж (систем) централізованого опалення (теплопостачання) та постачання гарячої води, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства №169 від 26.07.2019. Оскільки боржником не надані передбачені Порядком документи, у АТ «Криворізька теплоцентраль» відсутні підстави для від`єднання даного споживача від мереж теплопостачання та розірвання договору на надання теплової енергії за адресою: мкрн. 4-ий Зарічний, буд.24. прим.143. 06.03.2023 до суду апеляційної інстанції надійшли письмові пояснення боржника, в яких останній ще раз наголошує, що факт укладення типового індивідуального договору про надання послуг з постачання теплової енергії № 1043/жб/4 від 01.11.2021, який є публічним договором приєднання, заявником не доведений, а боржником укладення даного договору вкотре заперечується, наголошується на відсутності доказів акцептування такого договору з боку ФОП Дуч В.М. Вказує, що жодних повідомлень в порядку абз.7 п.5 ст.13 Закону №2189-VIII щодо місця опублікування тексту публічного договору не отримував, а вимоги щодо дотримання процедури укладення публічного договору стягувачем не були дотримані. Знову посилається на те, що у перехідний період зберігають чинність договори про надання комунальних послуг, укладені до введення в дію Закону №2189-VIII, і такий перехідний період, з урахуванням продовження дії карантину, триває. Розглянувши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи. У січні 2023 року до Господарського суду Дніпропетровської області надійшла заява Акціонерного товариство "Криворізька теплоцентраль" про видачу судового наказу щодо стягнення з Фізичної особи - підприємця Дуч Володимира Миколайовича заборгованості у розмірі 62 840, 70 грн, з яких: - 49 586, 63 грн заборгованість за спожиту теплову енергію за період 01.11.2021 - 31.03.2022 згідно типового індивідуального договору №1043/жб/1 від 01.11.2021; - 90,16 грн. плати за абонентське обслуговування за період 01.11.2021 - 31.03.2022 згідно типового індивідуального договору №1043/жб/1 від 01.11.2021; - пеня - 1 452, 11 грн, - 3% річних - 1 196, 42 грн, - інфляційні втрати - 10 515, 38 грн. Заява обґрунтована тим, що з 01.10.2013 Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" є виконавцем послуги з теплопостачання та гарячого водопостачання до будинку №24 по мікрорайону 4-й Зарічний. Згідно з витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно номер 9374704 власником нежилого приміщення, що знаходиться за адресою: м. Кривий Ріг, мікрорайон 4-й Зарічний, буд. 24, прим. 143 є Дуч Володимир Миколайович (далі-Боржник, Споживач); дане приміщення знаходиться у багатоквартирному житловому будинку. AT «Криворізька теплоцентраль», є теплопостачальною організацією у розумінні ст. 1 ЗУ «Про теплопостачання» як суб`єкт господарської діяльності, який має у користуванні теплогенеруюче обладнання та постачає теплову енергію населенню м. Кривого Рогу. За змістом ст.19 Закону України «Про теплопостачання» теплотранспортуюча організація не має права відмовити споживачу теплової енергії у забезпеченні його тепловою енергією за наявності технічних можливостей на приєднання споживача до теплової мережі. Тобто, надання послуги з постачання теплової енергії є обов`язком Заявника, як виконавця відповідної комунальної послуги. Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 12 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги», надання житлово- комунальних послуг здійснюється виключно на договірних засадах. Договори про надання житлово-комунальних послуг укладаються відповідно до типових або примірних договорів, затверджених КМУ або іншими уповноваженими законом державними органами відповідно до закону. Згідно з ч. 1 ст. 14 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги» передбачено можливість укладання 3-х різних моделей договорів про надання комунальних послуг, яка самостійно обирається співвласниками багатоквартирного будинку, виключно, на підставі рішення прийнятого відповідно до закону. У той же час, якщо співвласники багатоквартирного будинку не прийняли рішення про вибір моделі договірних відносин та не уклали з виконавцем комунальної послуги відповідний договір, з ними укладається індивідуальний договір про надання комунальної послуги, що є публічним договором приєднання. Такі договори вважаються укладеними, якщо протягом 30 днів з дня опублікування тексту договору на офіційному веб-сайті органу місцевого самоврядування та/або на веб-сайті виконавця послуги співвласники багатоквартирного будинку не прийняли рішення про вибір моделі договірних відносин та не уклали відповідний договір з виконавцем комунальної послуги (відповідно до ч. 5 ст. 13 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги»). AT «Криворізька теплоцентраль», як виконавцем послуги з постачання теплової енергії, 01.10.2021 на своєму офіційному сайті: https://tec.dp.ua розміщено Типовий індивідуальний договір про надання послуги з постачання теплової енергії за посиланням: https://tec.dp. ua/typovyj-indyvidualnyj-dogovir-pro-nadannya-poslugy-z-postachannya-teplovoyi- energiyi/ , який є публічним договором приєднання (далі - Типовий договір). Оскільки протягом 30 днів з дня опублікування Типового договору, на адресу Заявника не надходило документів про рішення власників багатоквартирного будинку №24 по мікрорайону 4-й Зарічний про обрання моделі договірних відносин, з 01.11.2021 з ФОП Дуч В.М., фактично укладено Типовий індивідуальний договір про надання послуги з постачання теплової енергії, який у Заявника обліковується за реквізитами № 1043/жб/1 від 01.11.2021. Факт поставки боржнику теплової енергії у період 01.11.2021-31.03.2022 підтверджується актами подачі та припинення подачі теплоносія на житловий будинок №24 по мікрорайону 4-й Зарічний у місті Кривий Ріг. Подача та припинення подачі теплоносія здійснюється на виконання рішень Виконкому Криворізької міської ради про початок та закінчення опалювального сезону. При цьому обсяг спожитої у будинку послуги визначається як обсяг теплової енергії, спожитої в будинку за показаннями засобів вимірювальної техніки вузла (вузлів) комерційного обліку або розрахунково відповідно до Методики розподілу між споживачами обсягів спожитих у будівлі комунальних послуг, затвердженої наказом Мінрегіону від 22.11.2018 № 315 (далі - Методика розподілу). Одиницею вимірювання обсягу спожитої послуги є гігакалорія (Гкал) (п. 11 Типового договору). Так, у будинку №24 на мікрорайоні 4-й Зарічний у м. Кривому Розі встановлено комерційний прилад обліку теплової енергії, що підтверджується актом технічного огляду приладів обліку теплової енергії від 16.08.2021; прилад-розподілювач теплової енергії в зазначеному будинку не встановлено, тому розподіл обсягу спожитої енергії по будинку здійснюється з урахуванням приладу комерційного обліку і пропорційно опалювальній площі приміщення. Копії актів зняття показань засобів обліку направлялись боржнику, як і на виконання п.33 Типового договору Боржнику було направлено рахунки на оплату спожитої теплової енергії та послуги з абонентського обслуговування. Відповідно до п. 30 Типового договору, визначено що плата за послугу з постачання теплової енергії складається з: 1) плати за послугу, визначеної відповідно до Правил № 830 в редакції постанови КМУ від 08.09.2021 № 1022, та Методики розподілу, що розраховується виходячи з розміру затвердженого уповноваженим органом тарифу та обсягу її споживання; 2) плати за абонентське обслуговування в розмірі, визначеному виконавцем, але не вище граничного розміру, визначеного КМУ, інформація про яку розміщується на веб-сайті Виконавця https://tec.dp.ua/plata-za-abonentske-obslugovuvannya/. Пунктом 31 Типового договору передбачено, що вартістю послуги є встановлений відповідно до законодавства тариф на теплову енергію, який визначається як сума тарифів на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії. Згідно з п. 32 Типового договору, розрахунковим періодом для оплати обсягу спожитої послуги є календарний місяць. Плата за абонентське обслуговування нараховується щомісяця. Початок і закінчення розрахункового періоду для розрахунку за платою за абонентське обслуговування завжди збігаються з початком і закінченням календарного місяця відповідно. Пунктом 5 ч. 2 ст. 7 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги» встановлено, що індивідуальний споживач зобов`язаний оплачувати надані житлово-комунальні послуги за цінами/тарифами, встановленими відповідно до законодавства, у строки, встановлені відповідними договорами. Відповідно до п. 34 Типового договору, споживач здійснює оплату за цим договором щомісяця не пізніше останнього дня місяця, що настає за розрахунковим періодом, що є граничним строком внесення плати за спожиту послугу. Звертає увагу суду, що боржник частково виконував свої грошові зобов`язання перед Заявником, внаслідок чого у нього утворилась заборгованість за Типовим договором по нежитловому приміщенню за адресою: м. Кривий Ріг, мікрорайон 4-й Зарічний, 24 прим. 143 за період з 01.11.2021 по 31.03.2022 за послугу з постачання теплової енергії у розмірі 49586,63 гри. та за послугу з абонентського обслуговування за період 01.11.2021-31.10.2022 - 90,16 грн., а всього 49 676,79 грн. Несплата зазначених сум у встановлений у типовому договорі строк і стали підставою звернення АТ «Криворізька теплоцентраль» до суду за видачею наказу на примусове їх стягнення. Також заявником за порушення строку виконання грошового зобов`язання боржником нараховано останньому згідно п.45 Типового договору пеню в сумі 1 452, 11 грн за загальний період з 03.01.2022 по 13.12.2022, та згідно зі ст.625 ЦК України 3% річних в розмірі 1 196, 42 грн за загальний період з 01.01.2022 по 13.12.2022, інфляційні втрати в сумі 10 515, 38 грн за загальний період січень-грудень 2022 року. До заяви заявником надано: копію витягу зі статуту АТ «Криворізька теплоцентраль»; копію рішення КМР №343 від 12.10.2011 про передачу теплових мереж; копію свідоцтва про державну реєстрацію ФОП Дуч В.М.; копію витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно; скріншот з офіційного сайту АТ «КТЦ» з розміщенням Типового договору; копію Типового індивідуального договору про надання послуги з постачання теплової енергії; копії актів подачі та припинення подачі теплоносія; копії рішень КМР про початок та закінчення опалювальних сезонів; копія акту від 16.08.2021 перевірки технічного стану приладу обліку; копію листа на адресу боржника від 04.08.3020 №3050/30 щодо організації договірних відносин; копію листа від 15.08.2022 №6770/30, яким на адресу боржника направлялись акти приймання-передачі теплової енергії та рахунки-фактури; копії актів приймання-передачі теплової енергії (надання послуг), рахунків та докази їх направлення; детальний розрахунок заборгованості; розрахунок ціни заяви; копію довіреності представника та копію заяви з додатком для боржника. Як вже зазначалось вище, ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.01.2023 у справі №904/308/23 заявнику відмовлено у задоволенні заяви про видачу судового наказу про стягнення з Фізичної особи - підприємця Дуч Володимира Миколайовича 62 840, 70 грн, з яких: заборгованість за спожиту теплову енергію за період 01.11.2021 - 31.03.2022 у розмірі 49 586, 63 грн, пеня - 1 452, 11 грн, 3% річних - 1 196, 42 грн, інфляційні втрати - 10 515, 38 та плата за абонентське обслуговування за період 01.11.2021 - 31.03.2022 у розмірі 90,16 грн, сплаченого судового збору в сумі 268, 40 грн. Відмовляючи у видачі судового наказу, суд першої інстанції керувався положеннями ст.148, п.3 ч.3 ст.150, п.3 ч.1 ст.152 ГПК України та дійшов висновку, що до заяви не додано доказів, підтверджуючих підписання між сторонами договору в письмовій формі або його укладення в електронній формі обома сторонами. При цьому судом зауважено, що можливість укладення договору по факту споживання послуги, продукту, або по факту їхньої оплати, не заперечується судом, але в такому випадку стягнення заборгованості має вирішуватися із необхідністю доведення виникнення господарських зобов`язань та грошової заборгованості боржника в порядку позовного провадження. Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, зважаючи на наступне. Відповідно до положень ч. 2 ст. 12 ГПК України, наказне провадження призначене для розгляду справ за заявами про стягнення грошових сум незначного розміру, щодо яких відсутній спір або про його наявність заявнику невідомо. За змістом статей 147 і 148 ГПК України, судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог про стягнення грошової заборгованості за договором, укладеним у письмовій (в тому числі електронній) формі, якщо сума вимоги не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Таким чином, наказне провадження є самостійним і спрощеним видом судового провадження у господарському судочинстві, у якому суддя в установлених законом випадках за заявою особи, якій належить право вимоги, без судового засідання і виклику стягувача та боржника на основі доданих до заяви документів видає судовий наказ, який є особливою формою судового рішення. Наявність спору про право, яке є підставою для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу, вирішується суддею у кожному конкретному випадку, виходячи із характеру та обґрунтованості заявленої матеріально-правової вимоги і документів, доданих до заяви. Наявність спору можна встановити відсутністю документів, що підтверджують наявність суб`єктивного права у заявника; документів, що підтверджують порушення суб`єктивного права або документів, що підтверджують виникнення права вимоги. Крім того, мають враховуватися обставини, якщо із доданих документів вбачається, що боржник заперечує, не визнає або оспорює свій обов`язок перед заявником (кредитором). Згідно з пунктом 3 ч. 3 ст. 150 ГПК України, до заяви про видачу судового наказу додаються, зокрема, копія договору, укладеного в письмовій (в тому числі електронній) формі, за яким пред`явлено вимоги про стягнення грошової заборгованості. Так, в обґрунтування поданої заяви АТ «Криворізька теплоцентраль» зазначає, що в силу вимог Закону, зокрема ч. 1 ст. 14 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги», з 01.11.2021 з ФОП Дуч В.М. фактично укладено Типовий індивідуальний договір про надання послуги з постачання теплової енергії, який у Заявника обліковується за реквізитами № 1043/жб/1 від 01.11.2021, який є публічним договором приєднання; фактичне надання послуг підтверджує актами подачі та припинення подачі теплоносія на житловий будинок №24 по мікрорайону 4-й Зарічний у місті Кривий Ріг; актом перевірки вузла комерційного обліку у будинку від 16.08.2021; актами наданих послуг і рахунками, направленими боржнику. На підтвердження зазначених обставин, заявник надав копію Типового індивідуального договору про надання послуги з постачання теплової енергії, скріншот з офіційного сайту АТ «КТЦ» з розміщенням Типового договору; акти приймання-передачі теплової енергії (надання послуг), рахунки та докази їх направлення боржнику. З приписів статті 3 Цивільного кодексу України вбачається, що однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору. Разом із тим частиною 7 статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом. Стаття 181 ГК України передбачає, що господарський договір укладається в порядку, встановленому Цивільним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. За приписами ст. 184 ГК України при укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами. Укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого статтею 181 цього Кодексу. Укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених статтею 179 цього Кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами статті 181 цього Кодексу та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору. Відповідно до ч.4 ст.179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим державним органом або органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. Договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору (ч.1 ст.638 ЦК України). Згідно з частинами 1, 2 ст.639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася. Відповідно до частин першої, другої статті 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони, або надсилалися ними до інформаційно-телекомунікаційної системи, що використовується сторонами. У разі якщо зміст правочину зафіксований у кількох документах, зміст такого правочину також може бути зафіксовано шляхом посилання в одному з цих документів на інші документи, якщо інше не передбачено законом. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Згідно з ч. ч. 3, 6 статті 11 Закону України "Про електронну комерцію" електронний договір укладається шляхом пропозиції його укласти (оферти) однією стороною та її прийняття (акцепту) другою стороною. Електронний договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти такий договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції в порядку, визначеному частиною шостою цієї статті. Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти електронний договір, про її прийняття (акцепт) може бути надана шляхом: надсилання електронного повідомлення особі, яка зробила пропозицію укласти електронний договір, підписаного в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дій чітко роз`яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію, і ці роз`яснення логічно пов`язані з нею. Докази наявності укладення договору в письмовій або електронній формі надаються з дотриманням вимог, встановлених статтями 91, 96 ГПК України. При цьому учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом. Частинами 1, 2, 5 ст.633 ЦК України передбачено, що публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов`язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору. За змістом статті 634 цього Кодексу договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору. За приписами частин 1, 2 ст.12 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» надання житлово-комунальних послуг здійснюється виключно на договірних засадах. Договори про надання житлово-комунальних послуг укладаються відповідно до типових або примірних договорів, затверджених Кабінетом Міністрів України або іншими уповноваженими законом державними органами відповідно до закону. Договори про надання комунальних послуг можуть затверджуватися окремо для різних моделей організації договірних відносин (індивідуальний договір, індивідуальний договір з обслуговуванням внутрішньобудинкових систем, колективний договір) та для різних категорій споживачів (індивідуальний споживач (співвласник багатоквартирного будинку, власник будівлі, у тому числі власник індивідуального садибного житлового будинку), колективний споживач). Частиною 1 ст.14 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» передбачено, що за рішенням співвласників багатоквартирного будинку, прийнятим відповідно до закону, з виконавцем відповідної комунальної послуги (крім послуг з постачання та розподілу природного газу і послуг з постачання та розподілу електричної енергії) укладається договір про надання комунальних послуг, а саме: 1) індивідуальний договір з обслуговуванням внутрішньобудинкових систем, що укладається кожним співвласником багатоквартирного будинку самостійно, за умови що співвласники прийняли рішення про вибір відповідної моделі організації договірних відносин та дійшли згоди з виконавцем комунальної послуги щодо розміру плати за обслуговування внутрішньобудинкових систем багатоквартирного будинку; 2) колективний договір, що укладається від імені та за рахунок усіх співвласників багатоквартирного будинку управителем або іншою уповноваженою співвласниками особою; 3) договір про надання комунальних послуг з колективним споживачем, що укладається з об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку або іншою юридичною особою, яка об`єднує всіх співвласників такого будинку та в їхніх інтересах укладає відповідний договір. Співвласники багатоквартирного будинку (об`єднання співвласників багатоквартирного будинку) самостійно обирають одну з моделей організації договірних відносин, визначених цією частиною, за кожним видом комунальних послуг (крім послуг з постачання та розподілу природного газу і послуг з постачання та розподілу електричної енергії). У межах одного багатоквартирного будинку дозволяється обрання різних моделей організації договірних відносин за різними видами комунальних послуг. За змістом абзаців 1, 2, 3 ч.5 ст.13 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» у разі якщо співвласники багатоквартирного будинку не прийняли рішення про вибір моделі договірних відносин та не уклали з виконавцем комунальної послуги відповідний договір (крім послуг з постачання та розподілу природного газу і послуг з постачання та розподілу електричної енергії), з ними укладається індивідуальний договір про надання комунальної послуги, що є публічним договором приєднання. Такі договори вважаються укладеними, якщо протягом 30 днів з дня опублікування тексту договору на офіційному веб-сайті органу місцевого самоврядування та/або на веб-сайті виконавця послуги співвласники багатоквартирного будинку не прийняли рішення про вибір моделі договірних відносин та не уклали відповідний договір з виконавцем комунальної послуги. При цьому розміщується повідомлення про місце опублікування тексту договору у загальнодоступних місцях на інформаційних стендах та/або рахунках на оплату послуг. У разі укладення публічних договорів приєднання про надання комунальних послуг виконавці комунальних послуг розміщують вимоги до якості відповідних послуг згідно із законодавством та іншу необхідну інформацію для кожного багатоквартирного будинку окремо на офіційному веб-сайті органу місцевого самоврядування та/або на власному веб-сайті. При цьому розміщується повідомлення про місце опублікування таких вимог у загальнодоступних місцях на інформаційних стендах та/або рахунках на оплату послуг. З урахуванням наведених норм права та обставин того, що протягом 30 днів з дня опублікування Типового договору, на адресу Заявника не надходило документів про рішення власників багатоквартирного будинку №24 по мікрорайону 4-й Зарічний, нежитлове приміщення 143 в якому належить на праві власності боржнику, про обрання моделі договірних відносин, заявник посилається на фактичне укладення між ним та ФОП Дуч В.М. Типового індивідуального договору про надання послуги з постачання теплової енергії, в той же час, договору про надання послуги з постачання теплової енергії, укладеного між ФОП Дуч В.М. та АТ «Криворізька теплоцентраль» та підписаного обома сторонам, заявник не надав. У даному випадку визначальним для правильного застосування норм процесуального права та можливості розгляду справи за правилами наказного провадження, яке законодавець відокремив від інших видів провадження у господарських справах, є саме наявність укладеного між сторонами в письмовій (електронній) формі договору, а не фактичне існування договірних відносин, оскільки така обставина належить до предмета доказування. Таким чином, при зверненні до суду із заявою про видачу судового наказу заявник не дотримався вимог пункту 3 ч. 3 ст. 150 ГПК України. За змістом пунктів 1, 3 ч. 1 ст. 152 ГПК України, суддя відмовляє у видачі судового наказу, якщо, зокрема, заяву подано з порушеннями вимог статті 150 цього Кодексу; заявлено вимогу, яка не відповідає вимогам статті 148 цього Кодексу. За таких обставин, висновки місцевого суду, наведені в оскаржуваній ухвалі, про відмову у видачі судового наказу відповідають вимогам процесуального права. Як визначено в ч. 2 ст. 153 ГПК України, відмова у видачі судового наказу з підстав, передбачених пунктами 3 - 6 ч. 1 ст. 152 цього Кодексу, унеможливлює повторне звернення з такою самою заявою. Заявник у цьому випадку має право звернутися з тими самими вимогами у позовному порядку. На підставі викладеного, доводи скаржника в апеляційній скарзі, спростовуються наведеним вище, не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства і висновків суду першої інстанції не спростовують, тому не можуть бути підставою для скасування спірної ухвали. За таких обставин, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції дійшов правомірного та обґрунтованого висновку, що у даному випадку є правові підстави для відмови у видачі судового наказу на підставі п. 3 ч. 1 ст. 152 ГПК України. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції, розглядаючи заяву, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали суду - без змін. Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають. Оскільки ухвала про відмову у видачі судового наказу, передбачена п.1 ч.1 ст.255 ГПК України, не відноситься до переліку ухвал, що можуть бути оскаржені після апеляційного перегляду в касаційному порядку за приписами п.2 ч.1 ст.287 ГПК України, то постанова апеляційного господарського суду не підлягає касаційному оскарженню. На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 271, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Криворізька Теплоцентраль" залишити без задоволення. Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 18.01.2023 у справі №904/308/23 залишити без змін. Судові витрати Акціонерного товариства "Криворізька Теплоцентраль" за подачу апеляційної скарги на ухвалу суду покласти на заявника апеляційної скарги. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає касаційному оскарженню виключно у випадках, передбачених ст.287 ГПК України. Повний текст постанови виготовлено та підписано 16.03.2023. Головуючий суддя О.Г. Іванов Суддя М.О. Дармін Суддя С.Г. Антонік