Постанова Дніпровський апеляційний суд № 201/290/16-ц

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Провадження № 22-ц/803/92/23 Справа № 201/290/16-ц Головуючий у першій інстанції: Антонюк О. А. Суддя-доповідач: Красвітна Т. П. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 31 січня 2023 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі: головуючого - Красвітної Т.П., суддів: Свистунової О.В., Єлізаренко І.А, при секретарі Сахарову Д.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу по апеляційній скарзі ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 15 липня 2021 року по справі за позовом Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , треті особи: Головне управління державної міграційної служби в Дніпропетровській області, ОСОБА_1 , як законний представник неповнолітньої ОСОБА_3 , Відділ опіки і піклування Управління-служби у справах дітей Адміністрації Соборного району Дніпровської міської ради, про звернення стягнення на предмет іпотеки, виселення з житлового приміщення та зняття з реєстраційного обліку, - ВСТАНОВИЛА: У січні 2016 року АТ «Державний ощадний банк України» звернулось до суду з даним позовом, посилаючись на те, що 03 червня 2008 року між ВАТ «Державний ощадний банк» (правонаступником якого є ПАТ «Державний ощадний банк») та відповідачем ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №854/1, відповідно до якого банк надав позичальнику кредит в сумі 140000,00 доларів США під 14,50% річних з кінцевим терміном повернення коштів 02 червня 2028 року. В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між банком та ОСОБА_1 03 червня 2008 року був укладений договір іпотеки, відповідно до якого було передано в іпотеку нерухоме майно - квартиру за адресою по АДРЕСА_1 . У зв`язку з неналежним виконанням позичальником зобов`язань за вказаним вище кредитним договором утворилась заборгованість в загальному розмірі 268190,56 дол. США., а саме: прострочена заборгованість по кредиту - 133819.50 дол. США; прострочена заборгованість за відсотками - 47310,87 дол. США; пеня за несвоєчасне повернення кредиту - 53967,86 дол. США; пеня за несвоєчасне повернення відсотків - 18252,49 дол. США, 3% річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 11089,32 дол. США, 3% річних за несвоєчасне погашення відсотків - 3750,52 дол. США. Тому, уточнивши позовні вимоги, позивач просив звернути стягнення на предмет іпотеки згідно іпотечного договору від 03.06.2008 року на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 , в рахунок погашення заборгованості за договором про іпотечний кредит №854/1 від 03 червня 2008 року в сумі 268190,56 дол. США; визначити спосіб реалізації предмета іпотеки в порядку ст. 41 Закону України «Про іпотеку» шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження» за ціною предмета іпотеки, визначеною при примусовому виконанні рішення суду на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій; виселити з квартири АДРЕСА_1 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зі зняттям з реєстраційного обліку в Головному управлінні Державної міграційної служби в Дніпропетровській області та стягнути з ОСОБА_1 судові витрати (а.с. 93-96 т.2). Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 липня 2021 року позовні вимоги задоволено. Звернуто стягнення на предмет іпотеки згідно іпотечного договору від 03 червня 2008 року на нерухоме майно, а саме трикімнатну квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 , в рахунок погашення заборгованості за договором про іпотечний кредит №854/1 від 03 червня 2008 року в сумі 183993.22 долари США і 30218,53 грн., а саме: прострочена заборгованість по кредиту - 133819,50 доларів США; прострочена заборгованість за відсотками - 39012,72 доларів США; пеня за несвоєчасне повернення кредиту та відсотків - 11161,00 долар США; 3% річних за несвоєчасне погашення основного боргу та відсотків - 30218,53 грн. Визначено спосіб реалізації предмета іпотеки в порядку ст. 41 Закону України «Про іпотеку» шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження» за ціною предмета іпотеки, визначеною при примусовому виконанні рішення суду на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій. Вирішено також виселити з квартири АДРЕСА_1 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зі зняттям з реєстраційного обліку в ГУ Державної міграційної служби в Дніпропетровській області. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Державний ощадний банк України» в понесені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 12181,50 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Державний ощадний банк України» в понесені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 1378,00 грн. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, ставить питання про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. Колегія суддів звертає увагу, що про час та місце слухання даної справи апеляційним судом учасники справи повідомлені належним чином у відповідності до вимог ст. 128-130 ЦПК України, що підтверджується матеріалами справи. Від АТ «Державний ощадний банк України» надійшла заява від 27.01.2023 року про відкладення розгляду справи для надання додаткових пояснень та зазначення позиції позивача. Однак, вказана заява не містить обґрунтування наявності поважних причин неявки представника позивача у судове засідання, враховуючи, зокрема, неодноразове оголошення у судових засіданнях перерв. Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та часткового скасування оскаржуваного рішення з ухваленням у скасованій частині нового судового рішення, виходячи з наступного. Встановлено судом та стверджується зібраними у справі доказами, що 03 червня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Державний ощадний банк України», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України», та ОСОБА_1 (позичальник) був укладений договір про іпотечний кредит №854/1, відповідно до умов якого остання отримала кредит у розмірі 140000,00 доларів США на придбання квартири по АДРЕСА_2 , зі сплатою процентів за користування кредитними коштами в розмірі 14,5% річних, з кінцевим терміном повернення 02.06.2028 року (а.с . 15-17 т.1). Згідно копії видаткового касового ордеру №1 від 03.06.2008 року, ОСОБА_1 отримала грошові кошти у розмірі 140000,00 доларів США, що у гривневому еквіваленті становить 679280,00 грн. (а.с. 31 т.1). У забезпечення виконання зобов`язань за вказаним вище кредитним договором, між банком та ОСОБА_1 був укладений іпотечний договір від 03 червня 2008 року, що посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Ковальовою Є.Є. за реєстровим №1218, відповідно до якого в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором №854/1 від 03.06.2008 було передано в іпотеку нерухоме майно - квартиру по АДРЕСА_1 , що належить іпотекодавцю на праві власності за договором купівлі-продажу, посвідченим 03.06.2008 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Ковальовою Є.Є. за реєстровим №1214 (а.с. 21-24 т.1). ОСОБА_1 свої зобов`язання за договором про іпотечний кредит належним чином не виконує, у зв`язку з чим виникла заборгованість. 29 травня 2014 року позивачем на адресу відповідачів поштовим зв`язком була направлена вимога №19/19-310/310 про дострокове повернення суми кредиту, сплати процентів та інших платежів за договором про іпотечний кредит №854/1 від 03 червня 2008 року, яка отримана адресатами 31.05.2014, що підтверджується копіями рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення (а.с. 32, 33 т.1). 03 вересня 2014 року банк звернувся до суду з позовом до відповідачів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості. Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2014 року у справі №201/11593/14-ц позов задоволено. Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь ПАТ «Державний ощадний банк України», в рахунок погашення заборгованості за договором про іпотечний кредит №854/1 від 03 червня 2008 року 188033 доларів США 73 центів, що в гривневому еквіваленті складає - 2600481,20 грн., яка складається з: поточної заборгованості по кредиту - 125473,04 доларів США, що в гривневому еквіваленті складає 1645301,62 грн.; простроченої основної суми боргу - 8346,46 доларів США, що в гривневому еквіваленті складає 109445,38 грн.; поточної заборгованості по відсоткам - 3233,97 доларів США, що в гривневому еквіваленті складає 42406,37 грн.; простроченої заборгованості по відсоткам - 39758,96 доларів США, що в гривневому еквіваленті складає 521350,89 грн.; пені за порушення строків платежів за тілом кредиту - 2284,35 доларів США, що в гривневому еквіваленті складає 29954,20; пені за порушення строків платежів за відсотками - 8936,95 доларів США, що в гривневому еквіваленті складає 117188,35 грн.; 3% річних за несвоєчасну сплату основного боргу - 6151,61 грн.; 3% річних за несвоєчасну сплату процентів - 24066,92 грн.; неустойки в розмірі 0,05% за порушення п.5.4 договору №854/1 - 917,90 грн.; штрафу в розмірі 5% за невиконання п. 5.3 договору №854/1 - 40337,70 грн.; штрафу в розмірі 10% за невиконання зобов`язання п.3.3 по договору поруки №854/1б - 63360,26 грн. Вирішено питання про стягнення судового збору (а.с. 76-77 т.1). Рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2015 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково. Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2014 року скасовано в частині стягнення солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь ПАТ «Державний ощадний банк України» неустойки в розмірі 0,05% за порушення п. 5.4 договору №854/1 - 917,90 грн.; штрафу в розмірі 5% за невиконання п. 5.3 договору №854/1 - 40337,70 грн.; штрафу в розмірі 10 % за невиконання зобов`язання п.3.3 по договору поруки № 854/1б - 63360,26 грн. і ухвалено в цій частині нове рішення. У задоволенні позовних вимог ПАТ «Державний ощадний банк України» про солідарне стягнення з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 неустойки в розмірі 0,05% за порушення п. 5.4 договору №854/1 - 917,90 грн.; штрафу в розмірі 5% за невиконання п. 5.3 договору №854/1 - 40337,70 грн.; штрафу в розмірі 10 % за невиконання зобов`язання п.3.3 по договору поруки № 854/1б - 63360,26 грн. відмовлено. Рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 18 грудня 2014 року змінено в частині: визначення суми стягнення солідарно заборгованості з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь ПАТ «Державний ощадний банк України», зменшивши її з 188033,73 доларів США, що в гривневому еквіваленті становить 2600481,20 грн., до 187448,33 доларів США, що в гривневому еквіваленті становить 2458495,00 грн.; визначення суми простроченої заборгованості по відсоткам, зменшивши її з 39758,96 доларів США, що в гривневому еквіваленті становить 521350,89 грн., до 39273,86 доларів США, що в гривневому еквіваленті становить 514989,87 грн.; визначення суми пені за порушення строків платежів за відсотками, зменшивши її з 8936,95 доларів США, що в гривневому еквіваленті становить 117188,35 грн., до 8876,65 доларів США, що в гривневому еквіваленті становить 116397,64 грн. В решті рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2014 року залишено без змін (а.с. 78-80 т.1). Судом апеляційної інстанції оглянуто в судовому засіданні вказану вище цивільну справу №201/11593/14-ц, рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2015 року не оскаржувалось та набрало законної сили. Позивачем надано довідку від 09.07.2021 року №103.20-12/1-947, відповідно до якої за кредитним договором №854/1 від 03 червня 2008 року заборгованість складає: прострочена заборгованість по кредиту - 133819,50 доларів США; прострочена заборгованість за відсотками - 39012,72 доларів США; пеня за несвоєчасне повернення кредиту та відсотків - 11161,00 долар США; 3% річних за несвоєчасне погашення основного боргу та відсотків - 30218,53 грн. (а.с. 153 т.2). Отже, стягнута за вказаним вище рішенням суду №201/11593/14-ц заборгованості за кредитним договором на теперішній час не погашена. 11 листопада 2015 року ПАТ «Державний ощадний банк України» направило ОСОБА_1 письмову вимогу №19/19-683/5668 від 09.11.2015 про усунення порушень зобов`язань за договором про іпотечний кредит №854/1 від 03 червня 2008 року, письмове повідомлення №19/19-684/5669 від 09.11.2015 про продаж предмету іпотеки, а також письмову вимогу №19/19-685/5670 від 09.11.2015 про добровільне виселення та зняття з реєстраційного обліку (а.с. 34, 35, 36 т.1). Також ПАТ «Державний ощадний банк України» 11 листопада 2015 року направило на адресу ОСОБА_2 письмову вимогу №19/19-685/5670 від 09.11.2015 про добровільне виселення та зняття з реєстраційного обліку (а.с. 36 т.1). Вказані вимоги вище вимоги від 09.11.2015 повернулись без вручення адресатам ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , що підтверджується копіями цих вимог та копіями поштових конвертів з описами вкладень (а.с. 37-43 т.1). Також встановлено, що ОСОБА_1 у серпні 2016 року зверталася з позовом до ПАТ «Державний ощадний банк України» про визнання недійсним договору про іпотечний кредит №854/1 від 03.06.2008 року і застосування наслідків недійсності правочину. Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2020 року у справі №201/11687/16-ц позов ОСОБА_1 до ПАТ «Державний ощадний банк України» про визнання недійсним договору іпотеки і застосування наслідків недійсності правочину залишено без розгляду. Судом апеляційної інстанції оглянуто в судовому засіданні вказану вище цивільну справу №201/11687/16-ц; ухвала Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська 01 грудня 2020 року не оскаржувалась та набрала законної сили. Згідно копії довідки №8645 про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні, виданої Відділом обліку проживання фізичних осіб Департаменту адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпровської міської ради 12.08.2021 року, у квартирі АДРЕСА_1 проживають ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 185 т.2). Відповідно до листа Департаменту адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпровської міської ради від 15.12.2022 року №6/5-6642, у квартирі АДРЕСА_1 зареєстровані чотири особи: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Малолітня ОСОБА_3 є дочкою відповідачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , що підтверджується копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 , виданого Жовтневим відділом ДРАЦС Дніпропетровського МУЮ у Дніпропетровській області 11.05.2011 року. Відповідачами надано інформаційні довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно від 11.12.2022 та від 18.12.2022, відповідно до яких ОСОБА_1 і ОСОБА_2 іншого житлового нерухомого майна у власності не мають. 26 травня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до ПАТ «Державний ощадний банк України» із заявою за вх. №33423/2021-03/вх про проведення обов`язкової реструктуризації зобов`язання за кредитним договором. Згідно з частиною 1 статті 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 ЦК України). За змістом статей 525 та 526 ЦК України зобов`язання повинно виконуватися належним чином відповідно до умов договору, одностороння відмова від зобов`язання не допускається. Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди. Виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком (частина перша статті 546 ЦК України). Іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому Законом України «Про іпотеку» (абзац третій статті 1 Закону України «Про іпотеку»). Згідно із частиною першою статті 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання. Відповідно до статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ч.ч. 1, 4 статті). Право вибору конкретного способу звернення стягнення на предмет іпотеки належить іпотекодержателю. Оскільки іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору, наявність судового рішення про стягнення з боржника на користь кредитора заборгованості за кредитним договором за наведеними вище положеннями законодавства не є підставою для припинення грошового зобов`язання боржника і припинення іпотеки, та не позбавляє кредитора права задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб, передбачений законодавством. Звернення стягнення на предмет іпотеки не призводить до заміни основного зобов`язання на забезпечувальне, а тому задоволення вимог за дійсним основним зобов`язанням одночасно зі зверненням стягнення на предмет іпотеки не зумовлює подвійного стягнення за основним зобов`язанням, оскільки домовленість сторін про його заміну забезпечувальним зобов`язанням відсутня. Саме такого висновку щодо можливості одночасного задоволення вимог про стягнення боргу за основним зобов`язанням зі зверненням стягнення на предмет іпотеки дійшов Верховний Суд України у постанові від 03 лютого 2016 року у справі №6-1080цс15. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19 травня 2020 року у справі №361/7543/17 (провадження №14-546цс19) не встановила підстав для відступлення від цього правового висновку. Відповідно до статті 41 Закону України «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону. Виходячи з викладеного, надавши належної оцінки представленим у справі доказам, у їх сукупності; встановивши, що ОСОБА_1 належно не виконує зобов`язання за договором про іпотечний кредит №854/1 від 03 червня 2008 року, на забезпечення виконання якого укладений договір іпотеки від 03 червня 2008 року, предметом якого є квартира АДРЕСА_1 , - колегія дійшла висновку, що вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки у рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за договором про іпотечний кредит №854/1 від 03 червня 2008 року, шляхом продажу вказаної квартири на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження» за ціною предмета іпотеки, визначеною при примусовому виконанні рішення суду на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій, є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Щодо посилань апелянта на передбачений іпотечним договором позасудовий спосіб захисту, колегія зазначає наступне. Одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки (статті 12 і 33 Закону України «Про іпотеку»). Вказаний Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина третя статті 33 Закону): судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя). Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (частина третя статті 36 Закону країни «Про іпотеку»): 1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; 2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку». Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду є: 1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 39 Закону України «Про іпотеку»); 2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону України «Про іпотеку»). Установлено, що у пункті 6.6 договору іпотеки від 03 червня 2008 року сторони передбачили позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом: продажу предмета іпотеки будь-якій особі та/або набути права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобов`язань на підставі цього договору або укладеного договору про задоволення вимог іпотекодержателя в порядку, встановленому чинним законодавством. Частина друга статті 36 Закону України «Про іпотеку», яка встановлює, що визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, означає, що у разі, якщо у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили обидва, вказані у частині третій статті 36 Закону України «Про іпотеку», способи задоволення вимог іпотекодержателя (статті 37, 38 Закону України «Про іпотеку»), то їх наявність не перешкоджає іпотекодержателю застосувати: 1) судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателя у спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах; 2) позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса. Зазначений правовий висновок висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 травня 2019 року у справі №310/11024/15-ц, провадження №14-112цс19. Отже, погоджений в іпотечному договорі позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки не позбавляє банк реалізовувати своє право на звернення стягнення в судовому порядку у спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах. Крім того, у пункті 6.2 договору іпотеки від 03 червня 2008 року погоджено, що у разі порушення зобов`язання за кредитним договором та прийняття іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, іпотекодержатель зобов`язаний направити іпотекодавцям письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушеного зобов`язання, вимога про його виконання протягом 30 календарних днів з моменту отримання та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки. Таким чином, посилання апелянта на те, що вона не отримувала досудову вимогу від банку, в даному випадку не позбавляє права останнього на звернення до суду з цим позов, адже ПАТ «Державний ощадний банк України» виконав свій обов`язок, передбачений п. 6.2 договору іпотеки від 03 червня 2008 року, та направив іпотекодавцю 11 листопада 2015 року письмову вимогу №19/19-683/5668 від 09.11.2015 про усунення порушень зобов`язань за договором про іпотечний кредит №854/1 від 03 червня 2008 року (а.с. 34 т.1). У цій вимозі банк надав 30 календарних днів з дня отримання вимоги для вирішення питання виконання зобов`язання за кредитним договором в добровільному порядку. Разом з тим, статтею 47 Конституції України передбачено, що кожен має право на житло. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду. Згідно ч. 3 ст. 39 Закону України «Про іпотеку», одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд, за заявою іпотекодержателя вправі винести рішення про виселення мешканців, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення. У частині першій статті 40 Закону України «Про іпотеку» визначено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом. Нормою, яка встановлює порядок виселення із займаного жилого приміщення, є стаття 109 ЖК Української РСР, відповідно до частини другої якої громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинне бути зазначене в рішенні суду. Таким чином, частина друга статті 109 ЖК України встановлює загальне правило про неможливість виселення громадян із жилих приміщень, придбаних не за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, забезпеченого іпотекою цього приміщення, без одночасного надання іншого постійного жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого постійного житлового приміщення при зверненні стягнення на житлове приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного житлового приміщення. Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців при зверненні стягнення на житлове приміщення застосовуються як положення статті 40 Закону України «Про іпотеку», так і норма статті 109 ЖК України. Отже, за змістом цих норм особам, які виселяються із житлового будинку (житлового приміщення) - предмета іпотеки у зв`язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, надається інше постійне житло, якщо іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту (позики), забезпеченого іпотекою цього житла. Такі висновки відповідають правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 03 лютого 2016 року у справі № 6-2947цс15, яка в подальшому підтримана Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 753/12729/15-ц, (провадження № 14-317цс18). У даній справі встановлено, що предмет іпотеки - квартира АДРЕСА_1 придбана за кредитні кошти на підставі договору купівлі-продажу від 03.06.2008 року, тобто в день укладення договору про іпотечний кредит №854/1 від 03.06.2008. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та протоколи до неї, а також практику Європейського суду з прав людини як джерело права (далі - ЄСПЛ). Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) закріплено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. У пункті 27 рішення ЄСПЛ від 17 травня 2018 року у справі «Садов`як проти України» зазначено, що рішення про виселення становитиме порушення статті 8 Конвенції, якщо тільки воно не ухвалене «згідно із законом», не переслідує одну із законних цілей, наведених у пункті 2 статті 8 Конвенції, і не вважається «необхідним у демократичному суспільстві». Вислів «згідно із законом» не просто вимагає, щоб оскаржуваний захід ґрунтувався на національному законодавстві, але також стосується якості такого закону. Зокрема, положення закону мають бути достатньо чіткими у своєму формулюванні та надавати засоби юридичного захисту проти свавільного застосування. Крім того, будь-яка особа, якій загрожує виселення, у принципі повинна мати можливість, щоб пропорційність відповідного заходу була визначена судом. Зокрема, якщо було наведено відповідні аргументи щодо пропорційності втручання, національні суди повинні ретельно розглянути їх та надати належне обґрунтування. Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ втручання держави в право власності на житло повинне відповідати критеріям правомірного втручання в право особи на мирне володіння майном у розумінні Конвенції. Зокрема, згідно з рішенням ЄСПЛ від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися «згідно із законом», воно повинне мати «легітимну мету» та бути «необхідним у демократичному суспільстві». Якраз «необхідність у демократичному суспільстві» і містить у собі конкуруючий приватний інтерес; зумовлюється причинами, що виправдовують втручання, які у свою чергу мають бути «відповідними і достатніми»; для такого втручання має бути «нагальна суспільна потреба», а втручання - пропорційним законній меті. У своїй діяльності ЄСПЛ керується принципом пропорційності, тобто дотримання «справедливого балансу» між потребами загальної суспільної ваги та потребами збереження фундаментальних прав особи, враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та надмірний тягар. Конкретному приватному інтересу повинен протиставлятися інший інтерес, який може бути не лише публічним (суспільним, державним), але й іншим приватним інтересом, тобто повинен існувати спір між двома юридично рівними суб`єктами, кожен з яких має свій приватний інтерес, перебуваючи в цивільно-правовому полі. Втручання у право мирного володіння майном, навіть якщо воно здійснюється згідно із законом і з легітимною метою, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не буде встановлений справедливий баланс між інтересами суспільства, пов`язаними з цим втручанням, й інтересами особи, яка зазнає такого втручання. Отже, має існувати розумне співвідношення (пропорційність) між метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення. Справедливий баланс не буде дотриманий, якщо особа - добросовісний набувач внаслідок втручання в її право власності понесе індивідуальний і надмірний тягар, зокрема, якщо їй не буде надана обґрунтована компенсація чи інший вид належного відшкодування у зв`язку з позбавленням права на майно (рішення ЄСПЛ у справах «Рисовський проти України» від 20 жовтня 2011 року (заява № 29979/04), «Кривенький проти України» від 16 лютого 2017 року (заява № 43768/07)). Підсумовуючи висновки про принципи застосування статті 8 Конвенції та статті 1 Першого протоколу до Конвенції, викладені у рішеннях ЄСПЛ, виселення особи з житла без надання іншого житлового приміщення можливе за умов, що таке втручання у право особи на повагу до приватного життя та права на житло, передбачене законом, переслідує легітимну мету, визначену пунктом 2 статті 8 Конвенції, та є необхідним у демократичному суспільстві. Навіть якщо законне право на зайняття житлового приміщення припинене, особа вправі сподіватися, що її виселення буде оцінене на предмет пропорційності у контексті відповідних принципів статті 8 Конвенції. Отже, при вирішенні справи про виселення особи чи визнання її такою, що втратила право користування, що по суті буде мати наслідком виселення, виходячи із принципу верховенства права, суд повинен у кожній конкретній справі провести оцінку на предмет того, чи є втручання у право особи на повагу до його житла не лише законним, але й необхідним, відповідає нагальній необхідності та є співрозмірним із переслідуваною законною метою. Втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла (рішення Європейського суду з прав людини у справі «МакКенн проти Сполученого Королівства» від 13 травня 2008 року пункт 50, «Кривіцька та Кривіцький проти України» від 02 грудня 2010 року). Судом установлено, що окрім відповідачів, у спірній квартирі проживають (з реєстрацією місця проживання) їх дочка ОСОБА_5 та малолітня дочка ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Враховуючи викладене вище, колегія дійшла висновку, що позивачем не обґрунтовано нагальної необхідності виселення з квартири АДРЕСА_1 , яка є предметом іпотеки, апелянта, враховуючи, що у квартирі проживає та зареєстрована її малолітня дочка ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Більше того, відповідно до вимог ст. 18 Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 року, з відповідними змінами та доповненнями, органи опіки та піклування зобов`язані здійснювати контроль за додержанням батьками або особами, які їх замінюють, майнових та житлових прав дітей. За положеннями частини 3 статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. Право дитини на проживання в сім`ї разом з батьками передбачене також статтею 11 Закону України «Про охорону дитинства». Як встановлено судом, у квартирі АДРЕСА_1 проживає неповнолітня донька відповідачів - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Виселення матері (апелянта ОСОБА_1 ) неповнолітньої дитини з квартири без вирішення питання у встановленому законом порядку (в судовому порядку із залученням органу опіки і піклування) про виселення малолітньої ОСОБА_3 , на думку колегії, є не лише втручанням у право на житло, а також і порушує права ОСОБА_1 і малолітньої ОСОБА_3 на приватне життя, право дитини виховуватись у сім"ї, з батьками. Колегія звертає увагу, що виселення батьків малолітньої ОСОБА_3 , яка не наділена цивільною дієздатністю, залежить у повній мірі від своїх батьків, призведе до неможливості самостійного проживання дитини у спірному житлі. Однак, позов про виселення малолітньої ОСОБА_3 не заявлений, що погіршує її положення, оскільки вона в особі свого законного представника позбавлена можливості відстоювати у суді своє право на проживання у спірній квартирі. На викладене вище місцевий суд увагу не звернув, у повному обсязі фактичні обставини у справі не встановив, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню в частині виселення з квартири АДРЕСА_1 апелянта ОСОБА_1 зі зняттям з реєстраційного обліку в ГУ ДМС в Дніпропетровській області, з ухваленням у скасованій частині нового судового рішення про відмову в задоволенні цієї частини позову. За положеннями ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Колегія звертає увагу, що рішення місцевого суду оскаржене лише в частині звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення апелянтки ОСОБА_1 , а тому суд апеляційної інстанції справу в іншій частині не переглядає, відповідно до вимог ч. 1 статті 367 ЦПК України. ОСОБА_2 з апеляційною скаргою не звертався, а ОСОБА_1 не уповноважена на представництво інтересів співвідповідача у даній цивільній справі. Судом також встановлено, що 26 травня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до ПАТ «Державний ощадний банк України» із заявою за вх. №33423/2021-03/вх про проведення обов`язкової реструктуризації зобов`язання за кредитним договором. Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 12.01.2023 року у справі №904/4926/22 відкрито провадження у справі про неплатоспроможність фізичної особи ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ); введено процедуру реструктуризації боргів фізичної особи ОСОБА_1 . Згідно з частинами першою, другою статті 2 Цивільного процесуального кодексу України в редакції, чинній на дату подання касаційної скарги, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ. Загальні суди не мають чітко визначеної предметної юрисдикції та розглядають справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин у всіх випадках, за винятком, якщо розгляд таких справ визначений за правилами іншого судочинства. 21 квітня 2019 року набрав чинності Кодекс України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ), та з 21 жовтня 2019 року його введено в дію. Пунктом 4 Прикінцевих та перехідних положень КУзПБ установлено, що з дня введення в дію цього Кодексу подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, окрім випадків, наведених у вказаному пункті. Відповідно до статті 7 КУзПБ спори, стороною в яких є боржник, розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України (далі - ГПК України), з урахуванням особливостей, визначених цією статтею. Згідно з частиною 3 статті 7 КУзПБ матеріали справи, в якій стороною є боржник, щодо майнових спорів з вимогами до боржника та його майна, провадження в якій відкрито до відкриття провадження у справі про банкрутство, надсилаються до господарського суду, в провадженні якого перебуває справа про банкрутство, який розглядає спір по суті в межах цієї справи. У постанові від 07 жовтня 2020 року у справі №904/7234/15 Верховний Суд дійшов висновку, що з огляду на положення законодавства України, чинного на момент розгляду справи Верховним Судом, законодавець підкреслив, що розгляд всіх майнових спорів, стороною в яких є боржник у справі про банкрутство, повинен відбуватися виключно господарським судом, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, в межах цієї справи. Указаний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі №607/6254/15-ц (провадження №14-404цс19), від 28 січня 2020 року у справі №50/311-б (провадження №12-143гс19), від 18 лютого 2020 року у справі №918/335/17. У цій же постанові від 07 жовтня 2020 року у справі № 904/7234/15 Верховний Суд зазначив, що відсутність порушеного провадження у справі про банкрутство відповідача на момент звернення з позовом, судового розгляду справи по суті в суді першої інстанції, який закінчився ухваленням рішення, звернення з апеляційною скаргою, свідчить про об`єктивну неможливість направлення такої справи до господарського суду для розгляду в межах справи про банкрутство, провадження у якій порушено пізніше. Ураховуючи, що на момент звернення АТ «Державний ощадний банк України» з позовом у цій справі у січні 2016 року, ухвалення судом першої інстанції рішення від 15 липня 2021 року за результатами розгляду справи по суті, та на момент звернення з апеляційною скаргою і відкриття апеляційного провадження 06 жовтня 2021 року провадження у справі про банкрутство не було порушено, підстав для направлення справи до господарського суду для розгляду в межах справи про банкрутство відповідно до статті 7 КУзПБ немає. Такі висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду, яка викладена, зокрема, у постанові від 13 травня 2021 року у справі №465/5402/16-ц (провадження №61-17041св20). Згідно ч.ч. 1, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Приймаючи до уваги часткове задоволення позовних вимог, з іпотекодавця ОСОБА_1 на користь АТ «Державний ощадний банк України» підлягає стягненню судовий збір в розмірі 12181 (дванадцять тисяч сто вісімдесят одна) грн. 50 коп. Таким чином, рішення районного суду підлягає скасуванню також і в частині розподілу судових витрат з ухваленням у скасованій частині нового судового рішення. Суд звертає увагу, що, відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. За положеннями ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. З урахуванням наведеного, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню з ухваленням у скасованій частині нового судового рішення. Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, - ПОСТАНОВИЛА: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково. Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 липня 2021 року в частині звернення стягнення на предмет іпотеки, визначення способу реалізації предмета іпотеки - залишити без змін. Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 липня 2021 року в частині виселення з квартири АДРЕСА_1 ОСОБА_1 зі зняттям з реєстраційного обліку в Головному управлінні Державної міграційної служби в Дніпропетровській області; в частині розподілу судових витрат - скасувати та у скасованій частині ухвалити нове судове рішення. В задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» про виселення ОСОБА_1 з житлового приміщення та зняття її з реєстраційного обліку - відмовити. Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» (код ЄДРПОУ 00032129) судові витрати в розмірі 12181 (дванадцять тисяч сто вісімдесят одна) грн. 50 коп. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду. Головуючий Т.П. Красвітна Судді І.А. Єлізаренко О.В. Свистунова